引言

招投标制度的核心价值，在于通过公开、公平、公正的程序，择优确定中标人并锁定交易条件。然而，在合同履行过程中，当事人常在确定中标人前，就投标价格、方案等实质性内容进行事先谈判，或在确定中标人后，通过补充协议、会议纪要等形式，对中标合同的内容予以调整。上述问题在建设工程施工合同领域尤为突出，建设工程项目投资大、周期长、履约变数多，实践中因客观情况变化或当事人逐利驱动，进行事先谈判或事后变更甚至成为一种“常态”，由此引发的争议层出不穷。

为防止招标人与中标人通过“明招暗定”“阴阳合同”等方式架空招投标程序、损害公平竞争秩序，我国法律明令禁止中标前就实质性内容进行谈判以及中标后订立背离中标合同实质性内容的其他协议。然而， “实质性内容”的内涵与外延如何界定，其认定标准如何，并无明确和统一的规范，司法实践中又如何把握合法变更与非法背离的界限，也存在不同的争议空间。因事先谈判与事后变更在法律构造、判断标准上存在差异，本文对实质内容的事先谈判暂不作展开。本文旨在聚焦建设工程施工合同的特定语境，着重围绕中标合同签订之后的实质性变更行为，从规范依据、司法认定标准及例外情形等维度，结合典型案例，对上述问题展开系统梳理，以期为实务操作提供参考。

一、禁止实质性背离的法律原则

《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第四十六条第一款明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条款确立了中标合同内容的确定性原则，即中标合同的实质内容必须与招投标文件一致，禁止事后另行订立“黑白合同”。

根据《民法典》第一百五十三条，当事人另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议中，相关条款因违反了《招标投标法》的强制性规定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建设工程司法解释一》”）第二条第一款也明确，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的实质性内容与中标合同不一致的，当事人可以请求依据中标合同确定双方权利义务。

违反该规定，除可能承担民事不利后果外，根据《招标投标法》第五十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称“《实施条例》”）第七十五条，当事人不仅面临责令改正的行政责任，还可能被处以中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

二、建设工程施工合同实质性内容的类型化识别与具体认定

（一） 法律规范对实质性内容的的界定

《实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”该条以主要条款为切入点，列举了标的、价款、质量、履行期限等几个核心维度。

在此基础上，《建设工程司法解释一》第二条第一款将建设工程施工合同的“实质性内容”进一步具体化为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项。该规定既是对《实施条例》在建设工程领域的具体化，也为司法裁判提供了明确且可操作的审查焦点。

但需注意的是，上述列举并非完全封闭。实践中，若其他合同内容的变更足以影响中标结果或严重改变双方的权利义务，亦可能被归入“实质性内容”的范畴。

（二）四项典型实质性内容的具体认定

1. 工程范围

工程范围不仅指建筑物或者构筑物的结构与面积，也包括土建、设备安装、装饰装修等具体的施工范围，决定了施工的边界与技术要求，直接关系到承包人的利润空间，是影响投标报价的核心因素之一。

实践中，中标后将原合同未包含的工程项目列为增加项目、改变承包范围或以补充文件扩大结算范围的，则可能构成实质性变更。例如，在（2018）沪0114民初1961号案中，中标合同约定的工程范围仅为机房装修及配电等系统，双方另行约定增加消防、动力环境监控系统等工程内容，并基于此将工程价款由1380万元变更为2400余万元，法院据此认定构成对合同的实质性变更。

2. 建设工期

建设工期系自开工之日到竣工验收之日的有效施工期限。不同工程因性质、规模、技术复杂程度各异，所需要的建设工期也各不相同。建设工期的合理确定与工程质量、承包人施工组织成本及发包人的投资回报周期息息相关。

现行法律并未对工期调整幅度设定具体的量化红线，但部分地方高院的审判指导意见以及住建部门的管理规定，对“任意压缩合理工期”的量化界限有明确界定。例如，北京住建委发布的《关于执行2018年＜北京市建设工程工期定额＞和2018年＜北京市房屋修缮工程工期定额＞有关问题的通知》明确，压缩定额工期超过10%的就应组织专家进行合规性和可行性论证；[1]江苏[2]、浙江[3]两地均明确压缩工期超过30%的必须经过专家认证；《深圳市建设工程管理办法》明确招标人确定的招标工期不宜低于定额工期的80%，否则应组织专家论证，并采取相应的技术经济措施。[4]上述标准主要用于界定是否构成违规压缩工期，但可以作为判断工期变更是否构成实质性背离的重要参考。

实践中，若补充协议对工期作出大幅调整，且缺乏合理的客观依据，则极可能被认定构成实质性变更，从而导致补充协议无效需按原合同结算。如在（2017）陕民终202号案中，双方签订的补充协议将部分楼栋的工期从中标合同约定的540天压缩至280天，承包人未能对该工期调整符合国家建筑规范予以说明，陕西高院最终认定该约定构成对工期实质性内容的背离。

3. 工程质量

工程质量是指依照国家现行的法律法规、规章、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、耐久、经济、美观、环境等特性的综合要求。[5]工程质量关乎工程安全与公共利益，当事人原则上不得通过协议任意降低质量标准。

即便补充协议提升质量标准，亦存在被认定为背离中标合同的风险。最高人民法院在（2013）民申字第876号案中指出，中标通知书载明的质量要求为“合格”，双方事后签订的施工合同改约质量标准为“省优”，该变更虽属提升标准，但因与招投标文件不一致，仍构成对中标合同实质性变更。

4. 工程价款

工程价款是在招投标过程中确定中标方的关键因素，不仅涵盖价款总额，还包括计价方式、付款进度，以及让利比例等。

最高人民法院在多个案例中强调，中标之后双方任意改变工程价款的行为，违反《招标投标法》公开、公平、公正和诚实信用的基本原则。在（2021）最高法民终450号案中，中标通知书记载的中标金额为3.44亿余元，双方其后签订的商务合同将价款降至3.35亿元，工程总价减少近千万，最高人民法院认为该行为构成对中标合同实质性内容的变更，应以中标通知书载明的金额作为结算依据。此外，计价方式的变更亦可能构成对中标合同的实质性变更，如在（2017）最高法民再249号案中，中标合同约定了固定总价结算的计价方式，但补充协议另行约定以建成的部分房产冲抵工程款，最高人民法院认定该约定实质上改变了价款总额及支付方式，构成对中标合同的实质性背离。

（三）其他实质性内容的认定标准

除了上述四项典型要素外，实践中还可能涉及违约责任、争议解决等其他内容的变更是否构成实质性背离的判断问题。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条指出，只有改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果的实质性内容，且导致双方权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。综合最高人民法院在（2022）最高法民申262号案、（2023）最高法民申1784号等案中确立的考量标准，对于某项变更是否构成实质性内容背离，主要从以下两个维度进行审查：

其一，是否影响其他竞标人的中标，即是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。

其二，是否较大影响招标人与中标人的权利义务。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。

三、不构成实质性背离的例外情形

建设工程复杂程度高、履行期限长、客观条件变化大，随着施工进度的深入，施工过程中因客观条件变化而调整合同内容，乃正常履约管理的应有之义。司法实践中，法院在认定是否构成“实质性背离”时，往往不会机械地套用条文，而会综合考量变更原因、变动幅度、是否影响竞争秩序、是否严重影响双方权利义务平衡等因素具体判断。

（一） 因客观原因导致的变更

《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第四十六条明确，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，当事人通过补充协议、会议纪要等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。北京高院[6]及浙江高院[7]在关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见中亦持相同立场。

司法实践中，上述观点得到广泛遵循。在（2017）皖18民初126号案、（2021）新民申1162号案中，法院均认为因设计变更、规划调整等客观原因导致的工程价款调整，属于正常的合同变更，不应认定无效。在（2022）最高法民申262号案中，最高人民法院进一步直接指出，若变更是基于客观情况发生变化所作的真实意思表示，且未对招投标时其他竞标人产生影响，未导致发包人与承包人之间权利义务失衡，则不构成实质性变更。

（二） 变更幅度轻微且未实质影响权利义务

对于工程范围、建设工期、工程价款等可以量化的要素，司法实践中法院往往结合变更比例、绝对数值以及当事人的真实意思综合判断此类内容的变更是否构成对于中标合同的实质性背离。

在（2021）最高法民申320号案中，法院认为补充协议中工程价款分情形下浮5%、3%的约定系双方当事人真实意思表示，尚不足以改变备案合同约定的结算方法，不属于对于结算条款的实质性变更。在（2017）皖民终221号案中，法院亦以变更所涉款项占工程价款的比例仅为2.39%，不属于大幅度让利，认定不构成对工程价款的实质性变更。

对于变更内容对双方利益影响轻微的，法院同样持宽容态度。在最高法民申7533号案中，施工合同约定为固定总价合同、招投标文件载明的是固定单价合同，最高人民法院认为该变更系对工程计价方式的调整，且合同约定的工程价款并未改变，故不属于对工程价款的实质性变更。

对于同一要素，变更后对于双方权利义务影响程度不同，是否构成实质性背离也有所不同，而非仅着眼于变更的形式。在（2020）鲁民终552号案中，补充合同中仅对付款时间节点进行的变更，法院认为该变更不属于合同内容实质性变更的范畴。而在（2021）最高法民申1006号案中，法院明确指出，工程价款支付系建设工程施工合同必备条款，不仅包括最终结算价款支付，也包括进度款支付，而支付进度款自然涉及支付的时间，变更支付时间必然对双方权利义务产生实质影响。该案中，补充协议将备案的《建设工程施工合同》约定的进度款支付节点由“主体封顶后五日内付合同总价50%；主体完工后五日内付20%；内外粉刷完工后五日内付10%；竣工验收合格后一个月内除质保金外结清余款”变更为承包人垫资施工，法院最终认定该变更构成对备案合同的实质性变更。

（三） 中标合同明确约定变更条款的情形

若中标合同本身已对工程价款等内容的后续调整作出明确约定，则据此订立的补充协议亦可能不构成实质性背离。在（2019）最高法民终583 号案中，中标合同明确约定“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商”，表明双方对工程价款下浮具有预先合意。其后双方签订的补充协议将下浮比例明确为6%，最高人民法院认为该约定与中标合同有关条款相衔接和呼应，系对施工合同的补充和完善，并未与中标合同形成实质性抵触。

四、结语

中标合同事后变更是否构成实质性背离，并非仅是对合同主要条款的形式比对，而是回归到招投标制度的规范目的——维护竞争秩序、保障中标结果公信力、平衡当事人利益所做的实质判断。具体认定中，法院通常结合变更的时间、内容、原因综合判断变更内容是否落入“实质性内容”范畴，变更后是否足以影响中标结果，是否导致权利义务严重失衡，以及是否存在客观原因或合同授权等合法化事由进行综合判断。

注释

[1] 《北京市住房和城乡建设委员会关于执行2018年<北京市建设工程工期定额>和2018年<北京市房屋修缮工程工期定额>的通知》第三条：“发包人压缩定额工期的,应提出保证工程质量、安全和工期的具体技术措施，并根据技术措施测算确定发包人要求工期。压缩定额工期的幅度超过10%（不含）的，应组织专家对相关技术措施进行合规性和可行性论证，并承担相应的质量安全责任。”

[2] 《江苏省住房和城乡建设厅关于贯彻执行<建筑安装工程工期定额>的通知》第六条：“为有效保障工程质量和安全，维护建筑行业劳动者合法权益，建设单位不得任意压缩定额工期。如压缩工期，在招标文件和施工合同中应明确赶工措施费的计取方法和标准。建筑安装工程赶工措施费按《江苏省建设工程费用定额》（2014年）规定执行，费率为0.5%～2%。压缩工期超过定额工期30%以上的建筑安装工程，必须经过专家认证。”

[3] 《浙江省住房和城乡建设厅关于做好贯彻执行＜建筑安装工程工期定额＞的通知》第二条：“招标人应在招标文件中明确工期要求。招标工期比定额工期提前的，应按照我省建设工程计价依据的相关规定在工程量清单中编列提前竣工增加费项目。招标人确定的工期低于定额工期70%的，招标人应当组织专家论证，并依照审定的技术措施方案编制相应的提前竣工增加费。”

[4] 《深圳市建设工程工期管理办法》第七条：“第七条 招标人应当在定额工期基础上结合自身需求，同时考虑必要的行政审批时间，科学确定招标工期。招标人确定的招标工期不宜低于定额工期的80%，低于定额工期80%的，建设单位应当组织专家论证，并采取相应的技术经济措施。招标人应当在招标文件中载明定额工期和招标工期。招标文件中不得设定以投标人压缩工期作为优先中标条件。”

[5] 参见《深圳市建设工程质量管理条例》第三条“本条例所称建设工程质量是指法律、法规、规章、技术标准、设计文件和依法订立的合同中，对工程的安全、适用、耐久、经济、美观、环境等特性的综合要求。”

[6] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条：“16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”

[7] 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条：“认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。”