摘要

公有领域中的自然形象、常见图案、基础几何图形及公共文化符号，原则上不应由特定市场主体永久排他控制。但在现代商业竞争中，经营者可通过艺术化设计、长期商业使用与持续宣传，使本属公有领域的图形获得识别商品或服务来源的功能，并据此取得商标注册。由此产生的核心问题在于：此类商标获准注册后，权利人能否禁止他人在相同或近似基础图形上的使用；注册商标专用权的保护范围应如何界定；如何在商标权保护与公共使用自由之间实现平衡。

本文以四叶花卉图形为典型例证，结合我国《商标法》《反不正当竞争法》及相关司法解释，从显著性、商标功能、商标性使用、混淆可能性、合理使用、未实际使用抗辩等维度，系统分析公有领域图形注册为商标后的权利边界，提出：商标法保护的并非公有领域图形本身，而是经营者通过创造性设计与持续使用所形成的、具有来源识别功能的独特整体表达。

关键词：

公有领域；图形商标；商标显著性；第二含义；商标性使用；合理使用；混淆可能性；未使用抗辩

一、问题的提出

商标制度通过赋予经营者在特定商品或服务上使用特定标识的排他权，保护商标与商品或服务来源之间的稳定联系，降低消费者的信息搜寻成本，激励经营者积累商誉。同时，商标权的授予并非无边界，其必须建立在开放、自由的公共领域之上。社会公众和市场经营者需要自由使用语言、文字、图形等公共资源进行表达、描述与竞争。

四叶花卉图形恰处于公有领域与商标专有权的交叉地带，具有双重法律属性：

公有领域属性：四叶花卉作为自然植物形象及广为流传的文化符号，象征幸运、自然、健康等积极寓意，其“四片叶片围绕中心对称排列”的基本形态属于全社会共享的视觉资源，任何人有权在非商标性意义上使用。

潜在商标属性：经营者可通过独特的艺术化设计——如改变叶片轮廓、调整比例、设计中心图案、运用特殊线条或与其他元素组合——使该图形呈现与众不同的视觉效果。若经过长期、广泛商业使用，相关公众足以将其与特定商品或服务来源联系起来，则该图形可获得“第二含义”，具备商标注册与保护的显著性。

近期围绕四叶花卉图形商标的争议，集中体现了上述两种属性的冲突。此类案件不能简单归结为“图形是否相似”的表层问题，而需深入回答以下法律问题：公有领域图形的注册正当性基础是什么？注册后权利人的保护范围有多大？权利人是否证明该图形已在商业活动中作为来源标识实际使用？如何区分合法的装饰性、描述性使用与非法的商标性使用？《商标法》中的显著性规则、权利限制条款与《反不正当竞争法》中的混淆行为规制应如何协同作用？

本文将围绕上述问题，构建“注册有效性—显著性来源—商标性使用—混淆可能性—权利限制”的分析框架，系统梳理公有领域图形商标的权利边界。

二、公有领域图形的法律地位与商标保护的理论边界

（一）公有领域的基本含义

公有领域是知识产权法的基石性概念，指不受特定主体排他性控制、社会可自由接触、使用、复制与再创作的资源集合。在商标法语境下，公有领域主要包括：

商品或服务的通用名称、图形、型号；

直接描述商品或服务特点的标志；

自然界中的客观形象；

常见日常生活图案与基础几何形状；

行业惯用表达与技术符号；

公共文化和社会共同使用的符号。

公有领域原则的制度价值在于防止知识产权过度扩张，保障表达与竞争自由。知识产权的排他性必须以不损害社会公众对基础性公共资源的正常利用为前提。

（二）商标权的客体：来源识别关系，而非符号本身

商标权是一种由法律创设的相对性私权，与物权等绝对权利存在本质区别。商标权并非对某一文字或图形符号本身的“所有权”，而是保护该符号在商业活动中与特定商品或服务来源之间建立的识别性联结。

因此，当例如四叶花卉图形被核准注册为商标时，法律授予的并非对自然界“四叶花卉”物种或其通用形象的专有，而是保护经营者所使用的特定设计图形在商业活动中形成的、能够指向其自身来源的无形资产。这决定了商标权的两个根本特性：

功能性：商标权保护的核心是来源识别功能，侵权的本质是对该功能的破坏或不正当利用。

相对性：商标权人只能在可能导致相关公众混淆的范围内排除他人特定使用行为，不能禁止一切形式的使用。

（三）公有领域与竞争自由

经营者为正常开展经营活动，有权使用公共视觉元素介绍产品、塑造品牌。以四叶花卉为例，以下使用本身并不当然构成侵权：

传达“自然”“健康”“幸运”等品牌理念；

作为包装、杯套、菜单或墙面的装饰性花纹；

在节日或主题活动中临时性使用；

作为产品本身的艺术化表达。

法律介入的正当性仅存在于特定情形：他人的使用方式客观上起到识别商品来源作用，即构成“商标性使用”，且其图形与注册商标在整体视觉效果上近似，足以导致相关公众对来源产生混淆，或使驰名商标淡化。

三、我国现行法对公有领域图形商标的规制框架

我国《商标法》及相关司法解释在“授权—确权—侵权”三个环节，构建了对商标权与公共利益进行平衡的法律框架。针对公有领域图形商标，可遵循以下分析路径：

注册有效性 → 显著性来源与强度 → 专用权范围 → 被诉使用是否构成商标性使用 → 是否构成近似及混淆/驰名商标淡化 → 是否存在合理/正当使用或未使用抗

（一）形式准入：图形可作为商标构成要素（《商标法》第8条）

《商标法》第8条规定，任何能够将商品或服务区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，均可以作为商标申请注册。该条仅解决图形能否成为商标的“构成要素”问题，并不等同于当然具备注册“实质条件”。

（二）实质门槛：显著性原则（《商标法》第9条、第11条）

《商标法》第9条第1款规定，申请注册的商标应当有显著特征，便于识别。显著性是商标获准注册和保护范围强弱的“度量衡”。

对于公有领域图形，显著性判断具有双重意义：

注册门槛：若图形设计过于简单、常见，仅为自然形态描摹，或在相关行业已被广泛用作装饰图案，则可能因“其他缺乏显著特征”被驳回（第11条第1款第3项）。若其被普遍用于暗示商品特点，还可能带有描述性色彩（第11条第1款第2项）。

权利边界：即使通过使用获得显著性获准注册，其保护范围也应与显著性来源和程度相适应，不能延伸至公共元素本身，而应聚焦于使其获得显著性的独特设计细节和整体视觉效果。

《商标法》第11条第2款为原本缺乏显著性的标志提供了“重生”路径：经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。这确立了我国“固有显著性与获得显著性并存”的二元审查体系。

（三）驰名商标的特殊保护与边界（《商标法》第13条）

《商标法》第13条为驰名商标提供跨类别、高强度的特殊保护。对已注册驰名商标，他人在不相同或不相类似商品上使用相同或近似标志，若足以误导公众并可能损害驰名商标注册人利益，亦可能被禁止。

但驰名商标地位并不意味着权利人可以垄断商标中的基础元素。驰名状态增强了显著性、降低了混淆认定门槛、扩大了商品/服务保护范围，但保护对象仍是具有整体识别功能的具体图形，不能溯及公有领域基础元素。

（四）专用权范围的法定边界（《商标法》第56条）

《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”该条划定两个基本边界：

标识范围：保护对象是商标注册证上精确、具体的图样，而非其代表的创意或概念；

商品/服务范围：保护原则上限于核定使用的商品或服务及类似或关联商品/服务（驰名商标可例外扩展）。

该规定从根本上否定了商标权人可对公有领域元素主张无限排他权。

（五）侵权构成的核心要件（《商标法》第57条及相关司法解释）

《商标法》第57条规定了侵犯注册商标专用权的主要情形。对于图形商标，典型侵权通常需同时满足：

权利有效：权利人享有合法有效的注册商标专用权；

商标性使用：被诉标识作为识别商品或服务来源的标志使用；

标识近似：被诉标识与注册商标在整体视觉效果上构成近似；

商品/服务类似或关联：被诉商品/服务与核定使用商品/服务相同、类似，或驰名商标足以跨类混淆；

混淆可能性：足以导致相关公众对来源产生混淆或误认，或导致驰名商标淡化。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号，2020年修正）第9条、第10条规定，判断商标近似应采取“整体比对、隔离观察、要部比对”相结合的方法，并以“易使相关公众对商品来源产生误认或认为存在特定联系”为标准。

公有领域图形的公共属性决定了，在判断“标识近似”与“商标性使用”时必须审慎，不能仅因形式部分相同即认定侵权。

（六）权利限制与正当使用（《商标法》第59条第1款）

《商标法》第59条第1款规定，注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号，或直接表示商品质量、主要原料、功能、用途等特点，或含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

虽然四叶花卉未必完全符合“通用图形”或“描述性标志”的文义，但其作为自然形象和文化符号所具有的公共属性，与该条款“禁止权利滥用、保留公共使用空间”的立法精神相通。判断是否属于“正当使用”，应结合使用目的、方式、位置、显著程度及是否善意等因素综合认定。

（七）未实际使用的法律后果：撤三与侵权抗辩（《商标法》第49条、第64条）

撤三制度：《商标法》第49条第2款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或个人可申请撤销。该制度防止市场主体囤积商标、阻碍公平竞争，反向说明持续实际使用是维持商标权效力的必要条件。

未使用抗辩：《商标法》第64条规定，侵权纠纷中，若被控侵权人以权利人未使用注册商标提出抗辩，法院可要求权利人提供此前三年内实际使用的证据；权利人不能证明实际使用且不能证明其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。该规则对显著性本弱的公有领域图形尤为重要，防止闲置注册阻断他人合理/正当使用。

（八）实际使用对显著性与权利边界的影响

1. 商标权是“使用产生的权利”

尽管我国采取注册取得原则，但商标权的正当性根植于商业实践中形成的市场联系。公有领域图形只有经过足够市场曝光和公众认知积累，才能从“普通图形”转变为具有显著性的“商标标志”。

2. “单独使用”与“组合使用”的区分

单独使用：若图形能独立发挥来源识别功能，消费者看到图形即可联想到特定品牌，则其具有独立显著性，可独立受保护。

组合使用：若图形与品牌名称、特殊边框、背景纹样等组合使用，真正发挥识别作用的往往是整体视觉效果。此时需分析图形在组合中的地位、消费者能否将其单独与权利人建立对应关系、其他组合元素的显著性强弱等。若图形仅为装饰性辅助元素，其获得独立保护的可能性较低。反之，若权利人长期将该图形作为品牌核心识别要素宣传推广，相关公众可单独通过该图形对应商品来源，即便其在注册图样中与文字、边框组合，该图形仍具备独立受保护的显著性。

3. 实际使用证据的证明标准

权利人如主张公有领域图形已获得“第二含义”，需提供充分证据，包括销售数据、广告宣传投入与覆盖范围、持续使用时间、消费者认知调查、荣誉奖项、真实使用样本等。由于消费者更易将其理解为固有文化含义或装饰功能，证明“第二含义”的难度高于普通商标，证据在数量、质量、时间跨度上应达到更高标准。

四、公有领域图形获得商标保护的理论依据

（一）显著性理论

显著性理论是解决公有领域图形商标问题的首要工具，包括两个层次：

固有显著性：标志本身独特新颖，无需使用即可识别来源。公有领域图形的固有显著性通常较弱。

获得显著性（第二含义）：原本缺乏显著性的标志，通过长期、广泛、持续作为商标使用，在相关公众心中建立与特定来源的稳定联系。

分析路径应为：

区分元素与整体：将图形拆解为“公共基础元素”（如四叶花卉的“四片叶子围绕中心”）与“独特设计元素”（如叶片轮廓、中心图案、线条粗细、比例关系）；

评估整体显著性：基于整体视觉效果综合判断；

权利范围与显著性成正比：显著性越强，保护范围越宽；显著性越弱，保护范围越窄，混淆标准应更严格。

（二）商标功能理论

现代商标法保护商标的多种社会经济功能：

来源识别功能：指示商品或服务来源；

质量保证功能：维系消费者对质量稳定性的预期；

广告宣传功能：承载品牌形象与营销信息；

投资与商誉功能：凝聚经营者的品牌建设投入与商业信誉。

侵权的本质是他人行为实质性损害上述功能。若他人使用仅为纯粹装饰、善意说明或一般文化表达，未让图形发挥来源识别作用，则不应轻易认定为侵权；反之，若他人将近似图形突出使用于相同或类似商品上，导致消费者误认来源，则应受法律禁止。

（三）商标权的内在属性

商标权并非对抽象符号的“所有权”，而是围绕特定商业标识在市场竞争中形成的排他权，具有以下内在限制：

对象特定性：客体是注册证上具体固化的标识；

范围有限性：效力原则上限于核定商品/服务类别（驰名商标可拓展）；

功能依附性：权利行使依附于来源识别功能的实现；

竞争相容性：不得超出维护公平竞争所必要的限度；

公共利益约束性：边界受社会公众自由使用公共领域资源的更高利益约束。

（四）商标使用理论

商标权不仅保护符号形式，更保护符号在商业环境中承载的来源识别功能。对公有领域图形而言：

使用使“公有符号”转化为“私人标识”：商业使用前仅为公共装饰元素，持续商业使用后才获得指示特定来源的功能；

使用定义识别功能的存在与否：显著性判断需结合实际使用场景、消费者反馈与媒体传播；

使用决定权利边界的合理性：未实际使用或少量使用的图形，权利边界应狭窄；长期、广泛、高强度使用的图形，边界可适当扩大。

（五）驰名商标反淡化

最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号，2020年修正）第9条第2款将“弱化”“丑化”“不正当利用”纳入驰名商标保护范围：

但需注意，淡化保护同样不能使权利人垄断公有领域基础元素。

五、公有领域图形商标保护的具体边界

（一）保护具体图形的整体独特表达，而非基础图形概念

在进行图形商标近似比对时，应采用“整体比对、隔离观察、要部比对”方法，并区分“公共基础要素”与“独特设计要素”。仅当被诉图形在独特设计要素上模仿注册商标，导致整体视觉效果实质性相似时，才可能构成近似；若被诉图形仅采用相同公共基础要素，但在独创性设计细节上明显不同，则不应认定为近似。

（二）显著性越弱，保护范围越窄

例如仅对普通图形轮廓稍作修改的注册商标，显著性较弱，应采取更严格的近似标准，通常需被诉图形与注册商标在构图、轮廓、比例、细节上高度一致，才可能认定侵权；

对经长期、巨额投入获得极强显著性和知名度的商标，其保护范围相应较宽，对模仿行为的容忍度更低。

（三）商标性使用是侵权认定的前提

即使被诉图形与注册商标形式近似，若使用方式不具有识别来源功能，亦可能不构成侵权。司法实践中应区分：

商标性使用：将图形作为品牌Logo，在店招、产品正面、官网首页等醒目位置独立、突出、持续使用；

非商标性使用：将多个四叶花卉作为背景纹样平铺使用；配合“幸运”主题临时性、附带性使用插图；作为服装、饰品上的装饰性图案与其他图案并列出现。

判断关键在于，相关公众在通常购买环境中是否会当然地将该图形视为指示商品来源的标志，需结合使用位置、大小、频率、是否标注“TM/®”及行业惯例综合判断。

（四）商品和服务关联性限制保护范围

商标权并非“全品类”绝对权利。在判断跨类保护时，应考察双方商品/服务的功能、用途、消费对象、销售渠道是否重合，行业是否存在跨界经营惯例，消费者是否会合理相信经营者之间存在授权、联名等联系。驰名商标地位会强化关联性认定，但不能完全替代该分析。

（五）实际使用证据对近似判断的影响

权利人的实际使用证据会影响近似判断标准：

证据充分：若能证明图形已通过大量宣传与广泛使用建立稳定识别作用，对近似范围的认定可能相对宽松；

证据不足：若无法提供充分使用证据，则更要求被诉图形与注册商标在独创性设计细节上高度相似，才可能认定近似；

使用方式差异：若被诉方使用方式（位置、大小、是否独立呈现）与权利人实际使用方式明显不同，且不会导致消费者误认，即使图形有一定相似性，也可能不构成商标性使用或混淆可能性较低。

六、合理使用制度

（一）合理使用的法律定位

合理使用并非商标侵权的“例外”，而是从根本上不属于商标权控制范围的行为。它确认他人出于非商标性目的，善意、合理地使用某些标志的正当性。商标权人只能禁止损害其商标来源识别功能的商业性使用，不能禁止所有商业语境下形式上相同或近似的标志。

（二）合理使用的边界

合理使用必须满足善意且不会造成混淆的核心条件。以下行为通常超出合理使用范畴：

搭便车：刻意模仿知名注册商标的独特设计，并作为自身核心品牌标志使用；

突出使用：将图形置于商品或店招最显眼位置，视觉重要性超过自身文字商标；

系统性使用：在所有商业触点反复、统一使用该图形，客观上形成独立品牌识别作用；

引人误解的宣传：暗示或明示与知名商标权人存在特定联系。

判断是否构成合理使用，应以相关公众的客观认知为标准，考察实际使用方式和市场客观效果。

七、反不正当竞争法的补充保护

（一）《反不正当竞争法》中关于混淆行为的禁止性规定

《反不正当竞争法》（2025年修正）第7条规定，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系，包括擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。

该条款保护范围更广，不仅包括注册商标，还包括未注册但已有一定影响的商品名称、包装、装潢等商业标识，关注的是可能导致市场混淆的整体商业外观。

（二）《反不正当竞争法》中关于混淆认定的要件

适用《反不正当竞争法》第7条仍应满足严格构成要件：

权利人的商业标识已通过使用具有一定影响；

被诉行为客观上构成对整体商业外观的模仿，而非仅使用其中某个公共元素；

该模仿足以造成相关公众对来源的混淆或误认；

行为主观上具有“搭便车”“傍名牌”的不正当性。

若被诉方仅独立使用公共图形，且品牌名称、色彩、整体风格与权利人显著区别，不足以造成消费者混淆，则不应仅因使用相同公共元素而适用《反不正当竞争法》被限制。

（三）“有一定影响”仍需证明实际使用

《反不正当竞争法》第7条的适用前提仍是证明权利人的包装、装潢等商业标识已具有一定市场影响，其核心依据仍然是实际使用和市场认知。若权利人无法证明该影响程度，则难以获得充分保护。

八、结论

公有领域图形经注册取得商标专用权，并不意味着其基础图形脱离公有领域，更不意味着权利人可据此排斥他人对相关公共视觉元素的合理使用。自然界中的常见形象、几何图案及具有普遍文化寓意的视觉符号，其基础形态和公共表达原则上仍属于社会公众可自由利用的资源。

对包含公有领域元素的图形商标，其权利边界应始终建立在显著识别特征基础之上，结合图形整体视觉效果、实际使用方式、市场认知状况及混淆可能性等因素综合判断。商标法保护的应是具有来源识别功能的独特整体表达，而非公共视觉语言本身；维护的应是公平、有序的市场竞争秩序，而非赋予权利人对公共设计元素的排他控制。

唯有坚持上述价值取向，才能在鼓励品牌创新、维护消费者利益与保障公平竞争之间实现合理平衡，充分发挥商标制度促进市场经济健康发展的制度功能。