引言
《民营经济促进法》首次以立法形式明确：民营经济是国民经济重要组成部分，促进民营经济高质量发展成为国家长期战略方针。民营经济已成为推动经济增长、促进创新、稳定就业的关键力量，在市场经济体系中的地位愈发凸显。随着非公有制经济快速发展，职务侵占案件已成为民营企业内部的高发型犯罪，《刑法修正案（十一）》也加大了对职务侵占罪的惩处力度。“利用职务上的便利”是职务侵占罪的核心要件，也是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。但是在司法实践中，该要件时常被形式化地解读，造成认定标准不统一，导致本罪的适用被不当限缩或任意扩张，引发了司法实务中对职务侵占罪认定的混乱。
一、“利用职务上的便利”的理论争议
当前理论界和司法实践对“利用职务上的便利”这一要件理解存在诸多观点，概括四种主流观点为“主管、管理、经手说”、“职权便利说”、“工作便利说”和“职责便利说”。
（一）主管、管理、经手说
“主管、管理、经手说”认为“利用职务上的便利”是指“利用本人的职权范围内的权力或者因执行职务而产生的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。”1985年，最高人民法院与最高人民检察院共同发布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，该文件为“主管、管理、经手说”提供了依据，文件明确指出，“该要件是指国家工作人员以及负责集体经济组织工作人员，利用他们职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。”
“主管、管理、经手说”为当前通说观点，认定该要件的方法是对该要件的方式进行列举。但是首先这种列举显然不可能穷尽所有方式对应实务中的各种复杂情况。其次，该观点中的“经手”内涵模糊，有观点认为，根据字面含义，应把“经手”理解为“过手”，认为在工作当中履行职务时，只要能够接触到单位的财物就能被认为是拥有了利用职务的便利；另一种观点认为，认为“经手”应当同“主管、管理”一样，具有权力属性。对“经手”没有统一的标准，也是造成争议的重要原因。
（二）职权便利说
“职权便利说”认为，构成利用职务上的便利需要满足：一是具有职权性，二是具有管理性。即要求行为人拥有区别于普通职工的地位，从事着管理性质的工作，担任重要职位，对单位财产具有控制、支配的权力。如果行为人不拥有管理方面的权力，就不能认定其职务侵占罪的主体。该学说对“利用职务上的便利”这一要件的范围进行了限缩，认为只有在单位中担任重要职位，具备管理权限的人才能满足“利用职务上的便利”这一要件。然后在单位中具有管理权限的员工只占一小部分。这会导致相同性质的行为,仅由于是否具有管理职权而做出不同处理——同等情况下公司管理人员侵占单位财物构成职务侵占罪,处以较轻刑罚,而普通员工占有单位财物构成盗窃罪,处以更重刑罚,无疑造成司法不公。
（三）工作便利说
“工作便利说”认为“利用职务上的便利”不仅是指利用在工作当中支配、管理单位财产的职权上的便利，也包括工作人员利用与工作相关的便利条件。比如由于工作原因，对作案地点比较熟悉，更容易接触到单位财产等。该观点未将“职务”与“工作”进行区分，二者虽然存在交叉的部分，但是“工作”的范围要远远大于“职务”，从1997年刑法有关职务侵占罪的规定中,将“工作上的便利”删去，仅保留“利用职务上的便利”可以看出，立法者的初衷是将“工作”与“职务”进行区分。因此，“工作便利说”扩大了“利用职务上的便利”的解释边界。
（四）职责便利说
“职责便利说”认为，只有利用本人职责范围内、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利。该观点强调非法侵占单位财物的前提是要有工作职责。此种观点认为“职责”涵盖的范围比“工作”要小,比“职权”要大，在一定程度上考虑到了职务与单位财产之间的关系。但是该观点并未明确“一定权限”的范围，即行为人需要对单位财物达到何种控制程度才能认定属于利用职务上的便利。如果行为人对单位财产仅具有一般性职责,并未达到排他性的实际控制、处分的程度,是否可以认定行为人利用了职务上的便利？例如公司清洁工对其使用的工具具有一般性权限，但是并未达到可以独立处分的程度，若清洁工私自将此类单位财物据为己有,按照“职责便利说”认为行为人“利用职务上的便利”是不恰当的。因此，该观点也不能给“利用职务上的便利”的认定提供普适性的司法标准。
上述四种主流观点均无法为司法实践提供普遍适用的裁判标准。因此有必要对“利用职务上的便利”这个要件的真实内涵以及界定标准进行研究，以期推进法益保护与准确认定的平衡。
二、职务侵占罪中“利用职务上的便利”的认定要点
（一）以“单位财产所有权”与“单位信赖利益”双重法益保护为指导
一个罪名所保护的法益对于构成要件的解释有着关键的指导作用，当前理论界对于职务侵占罪所保护的法益主要有两种观点，一是单一法益说，二是双重法益说。单一法益说认为职务侵占罪与普通侵占罪同属侵犯财产罪一章，保护的法益都是单一的财产法益。该观点明显存在不合理之处。首先，现行刑法中的职务侵占罪已经区别于贪污罪和侵占罪独立成罪，构成要件相似但有自身的独特性，仅参照立法渊源及刑法分则的章节归属，对职务侵占罪的保护法益武断地下定论的做法是不可取的。其次，不管是公务人员还是非公务人员，在进行职务行为的过程中，都需要保持廉洁，对于行为人利用职务便利非法占有单位财物的行为，需同时考量财产损失后果与职务权力滥用程度，将职务侵占罪理解成单纯的财产犯罪，不仅与立法者的初衷相违背，而且不符合这类行为侵犯了双重法益的事实。因此，在认定职务侵占罪时，应当以“单位财产所有权”与“单位信赖利益”双重法益为指导，既强调对单位财产权益的保护，又重视职务行为规范与信任关系的维护。
（二）明确“职务”的范围
对“职务”范围的明确是“利用职务上的便利”这一要件的重要前提。目前对于“职务”范围的主流观点有“管理性事务说”和“持续性事务说”。管理性事务说认为，职务活动的本质在于管理性，职务侵占罪中的“职务”指的是管理性的活动。管理性事务说将“职务”狭义限定为管理性质的工作，把非管理性工作一律排除在外，显然是对职务活动范围的错误限缩。持续性事务说认为，职务活动是持续、稳定的，“如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为利用职务上的便利而实施的职务侵占罪”。该观点从工作持续性的角度对“职务”含义进行限缩，可能会缩小本罪的处罚范围，导致本罪的预防与规制功能被忽视。以上两种学说都存在不足之处，对职务范围的理解过于狭窄。
因此，对于“职务”的范围应不限于管理性事务，也不限于从事持续、反复的工作。不能仅用管理性、持续性、劳务性等外在表现形式来界定“职务”的范围。应当用前文所述的是否具有侵犯“单位信赖利益”这一法益的可能来作为指导原则，凡是不具有“侵犯可能性”的不作为职务侵占罪的评价对象；具有侵犯可能性的则应分析“行为人从事的事务是否对侵占的本单位财物具有控制、支配地位，具有控制、支配地位的则属于职务侵占罪之职务；不具有控制、支配地位的则不属于职务侵占罪之职务，并且这种控制、支配地位可以表现为主管、管理、保管、经手、占有、处分等多种形式”[1]。即不具备管理性的普通劳务人员或临时工若基于工作职责，对单位财产达到控制、支配程度也可以被认定为其具有“职务”。
（三）侵占财产与利用职务具有因果关系是核心
职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪等普通侵财罪的本质区别，在于职务侵占罪利用了职务上的便利，侵占本单位的财物所有权。基于上文所述的以双重法益保护为指导，“利用职务上的便利”这一要件的实质内涵可以通过两个因果关系来进行认定。
第一个因果关系是，行为人基于单位的信赖利益，对本单位财物产生管理、支配地位。如果只是通过工作环境易于接近财物等其他方式获取到的对财物的控制地位。又或者行为人进行表见代理，即单位并未赋予行为人相关职务权限或授权已过期,行为人仍然虚构自己具有代理权欺骗他人的的，就不属于基于单位的信赖利益，对本单位财物产生管理、支配地位，不应被认定为“利用职务上的便利”。
第二个因果关系是，行为人利用所获得的控制、支配本单位财物的地位非法将单位财物占为己有。在满足了第一个因果关系的条件下，行为人就应基于单位的信赖利益，负有不得侵占单位财产的和保证单位财物免遭损害的忠诚义务。如果行为人违背这种义务，利用控制、支配本单位财物的地位将本单位财物非法占为己有，应被认定为“利用职务上的便利”。
三、“利用职务上的便利”认定要点在司法实践中的运用
笔者进行案例检索后发现，不同司法机关对于“利用职务上的便利”这一构成要件理解不同，所做出的解释也有所不同，从而影响到罪名的定性，而争议最多的是对盗窃罪与职务侵占罪的区分。经过前文论述，本文已经对职务侵占罪中的“利用职务上的便利”的认定要点进行了阐明，下文将结合前文所述的认定要点对典型案例进行分析。
（一）张某职务侵占案
上诉人（原审被告人）张某某利用担任北京某食品有限公司仓储部主管的职务便利，多次窃取单位位于北京市丰台区某库房内的马来西亚白虾共计800余箱，向羊某某、李某某出售牟利，销赃金额40余万元，涉案白虾共计价值人民币50余万元。原一审法院认为张某某作为仓储部主管，工作职责是保证仓储货物的安全，没有销售及处分货物的职权，因此无法利用职务上的便利，应以盗窃罪论处。二审法院指出，张某某身为仓储部主管，具有单位赋予的管理与经手仓库货物的职权，其犯罪行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”，而其是否具有销售及处分货物的权力并不影响该要件的认定，因此应认定张某某构成职务侵占罪。
结合前文所述认定要点来分析本案，即运用“两个因果关系判定”规则来分析本案。根据法院查明，张某担任某公司仓储部主管，具备以下职责：制定仓储计划，保证仓库有效、安全运行；安排库房各岗位人员的日常工作，保证货物进出库有序、准确、准时；监督、指挥库管人员，帮助其顺利完成货物出库前准备、理货、出库、分拣，安排装卸的工作流程，并合理调派装卸工，达到组织、协调工作；与运输部门衔接好物品出库、入库工作。可见，张某的工作责任系保证仓储货物的安全及仓库的有效利用，职务核心是接触、管理、移动仓库内的货物，其基于单位的信赖，对仓储货物产生了管理、控制地位，第一个因果关系成立。张某是否对仓储货物具备销售或处分权并不影响第一个因果关系的成立。此后，张某利用其管理、控制仓储货物的地位将货物非法占为己有，出售谋利，第二个因果关系成立，符合“利用职务上的便利”的认定要点。因此张某构成职务侵占罪的定性更加全面准确，而一审法院判定张某犯盗窃罪，否定其“利用职务上的便利”定性有所偏颇。
（二）许某良、汤某杰盗窃案
被告人汤某杰系某电信公司员工，其工作职责是在网络监控中心负责技术维护。2014年5月至9月间，被告人汤某杰与许某良合伙通过盗取内部宽带账号后出售牟利。汤某杰利用其在某电信公司工作的便利，负责侵入电信业务系统，通过解除宽带账号和设备端口的绑定等手段，盗取电信内部宽带账号19个（共价值人民币67 090元），后由许某良负责向社会高价出售牟利。一审法院判决被告人许某良、汤某杰以非法占有为目的，采用秘密窃取的方法，窃取企业财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。一审宣判后，被告人许某良、汤某杰不服该判决，上诉至广州市中级人民法院。二审法院驳回上诉，维持原判。
在该案中，汤某的工作职责是在网络监控中心负责技术维护，即发现和处理电信网络故障，保障网络正常运行。其并不具有管理、经手公司内部宽带的职责，也不具有解绑公司内部宽带账户的权力。因此，汤某并不符合前文所述的第一个因果关系，即汤某并未基于单位的信赖，获得了管理、支配公司内部宽带账户的权力。因此，汤某的行为并不符合“利用职务上的便利”的认定要点，构成盗窃罪。
结语
“利用职务上的便利”作为职务侵占罪的核心要件，也是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键。该要件的实质内涵，应当在以“单位财产所有权”与“单位信赖利益”双重法益保护为指导的基础上，明确“职务”的范围，并通过行为人基于单位的信赖利益，对本单位财物产生管理、支配地位以及利用所获得的控制、支配本单位财物的地位非法将单位财物占为己有这两个因果关系来认定。
注释
[1] 刘伟琦：《利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读——基于职务侵占罪双重法益的立场》，载《政治与法律》，2015年第1期，第56页。
