引言

近日笔者接到一项咨询，涉及政府“毛地”出让后开发商的合同解除路径、土地出让成交确认书的效力和解除问题，笔者认为有一定的典型性，对背景和解决路径作如下简要分析，供阅者讨论。

背景

某热电厂项目是某市政府与某开发商合作的重点项目，在市政府统筹领导下通过创新采用“毛地出让”模式，由开发商提前获取项目土地并预付地价款，作为该项目征收补偿资金，同步推进热电厂异地搬迁扩建。开发商和政府通过签署备忘录约定了热电厂地块净地交付时间不晚于2023年6月。2022年，热电厂地块被挂牌出让，土地款的支付时间为竞得后支付50%，2023年支付50%；其中土地交付条件中约定，地上的电力设施等均由竞得人自行负责解决。开发商后竞得了该地块，取得了成交确认书，并支付了50%的首期款。开发商未与主管部门签署土地出让合同。

截至目前，热电厂因种种原因仍在运营中，无法完成搬迁和腾空，无法交付给开发商，且具体净地交付时间仍无法确定。鉴于此，开发商与政府就后续土地款的延迟支付达成了一致，同时，政府催促开发商签署国有建设用地使用权出让合同。

因开发商在无法拿到净地，导致在该项目中的开发建设进度严重滞后，完全无法实现公司在当地的经营计划，遂产生了退出的想法，希望找到合适的解决路径和依据。

引出问题

上述土地出让至今的过程中，政府及土地出让主管部门是否存在过错？土地挂牌条件中要求竞得人自行解决地上建筑物的约定效力如何？

若开发商主张终止履行成交确认书，主张退还地价款，是否存在空间？依据是什么？

分析

一、土地出让过程中土地主管部门的过错情形

（一）“毛地”出让的行为性质

本项目中，土地主管部门在热电厂地块上仍然存在运营中的热电厂尚未搬迁和腾退情形下，将地块挂牌出让，俗称为“毛地”出让。其行为主要违反相应的部门规章和部门规范性文件：

（1）《闲置土地处置办法》第二十一条：市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。

（2）《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）：四、严格住房建设用地出让管理……土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让。

（3）《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）：二、实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。

（4）《土地储备管理办法（2018修订）》国土资规〔2017〕17号：（八）下列土地可以纳入储备范围：1.依法收回的国有土地；2.收购的土地；3.行使优先购买权取得的土地；4.已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地；5.其他依法取得的土地。入库储备土地必须是产权清晰的土地。土地储备机构应对土地取得方式及程序的合规性、经济补偿、土地权利（包括用益物权和担保物权）等情况进行审核，不得为了收储而强制征收土地。对于取得方式及程序不合规、补偿不到位、土地权属不清晰、应办理相关不动产登记手续而尚未办理的土地，不得入库储备。（十二）土地储备机构应组织开展对储备土地必要的前期开发，为政府供应土地提供必要保障。储备土地的前期开发应按照该地块的规划，完成地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求。具体工程要按照有关规定，选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设。

综合来看，政府土地主管部门的“毛地”收储和出让行为，违反了上述部门规章及部门规范性文件。

（二）“毛地”出让的法律后果

《关于严格落实房地产用地政策促进市场健康发展的通知》（国土资发〔2010〕204号）：三、严格执行招拍挂出让制度和操作程序,规范房地产用地出让行为……省(区、市)国土资源止管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查,对发现存在超面积出让、捆绑出让、“毛地”出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告,及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。

根据《违反土地管理规定行为处分办法》（监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部令第15号）第七条：行政机关及其公务员有下列行为之一的，对有关责任人员，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：（一）违反法定条件，进行土地登记、颁发或者更换土地证书的；（二）明知建设项目用地涉嫌违反土地管理规定，尚未依法处理，仍为其办理用地审批、颁发土地证书的；（三）在未按照国家规定的标准足额收缴新增建设用地土地有偿使用费前，下发用地批准文件的；（四）对符合规定的建设用地申请或者土地登记申请，无正当理由不予受理或者超过规定期限未予办理的；（五）违反法定程序批准征收、占用土地的。第十条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，对有关责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

综合来看，“毛地”收储和出让行为，均构成违反土地管理规定的行为，行政机关或相应的直接责任人可能需要承担相应的行政责任。

二、竞得人是否存在解除土地成交确认书的合理依据

1. “毛地”出让导致的土地交付障碍

虽然土地交付条件明确约定了地上的电力设施应当由开发商负责腾退和拆除，但因该幅土地的交付涉及公共利益（居民供电），同时涉及新电厂土地核准手续、新厂区净地交付、铁路用地等因素，均非民事主体所能主导和完成的事项，本质上系政府主管部门通过合同约定转嫁净地交付条件的承担义务，因此，即便是明确约定应由竞得人负责该事项，亦不必然导致该义务的转嫁。

在“贵州永丰光大房地产开发有限公司、大方县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”[1]中，贵州高院认为，“《国有土地使用权出让合同》约定的“土地现状交付”是对土地本身状态的描述，即是否通水通电、土地是否平整等，而保证出让土地的权属无争议、完成征收、拆迁、安置补偿工作是土地出让方的法定义务，不能因为双方约定“土地现状交付”而主张免除。从合同的实际履行情况来看，合同签订后，征收、拆迁、安置补偿工作仍旧由大方县政府相关职能部门完成，但截止本案审理终结前，仍有部分补偿工作未完成。综上所述，双方当事人约定的案涉土地交付条件应为完成征地、拆迁、安置补偿工作后的土地现状交付，大方国土局关于案涉土地符合交付条件的主张依据不足，本院不予支持。”

在“长春市工业电炉有限责任公司诉长春市国土资源局国有土地出让合同纠纷及行政赔偿再审案”[2]中，再审申请人请求确认国土局将不符合法定条件的土地出让给市电炉公司的行为违法，并要求赔偿损失。吉林省高院认为，“《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发〔2007〕36号）明确：“二、实行建设用地使用权‘净地’出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”《闲置土地处置办法》第二十一条规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位）地块位置质、容积率等规划明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。”根据上述规定，出让土地使用权应该保证适用“七通一平”标准，并具备动工开发所需的基本条件。”并据此同意了申请人的再审请求，发回再审。

在“河南省光山县人民政府与张殿珍等行政批复行政纠纷再审案”[3]中，最高院亦认为国家明令禁止的内容理应作为判断行政程序合法性、正当性的重要依据之一，县政府同意光山县国土资源局拟定的将涉案土地以毛地进行公开出让的方案程序违法。

当然，亦有不同的实践观点。在“抚顺融信置地有限责任公司、抚顺市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案”[4]中，辽宁省高院和最高人民法院均认为，“新抚区政府、资源局违规出让‘现状土地’，后不能在合同约定期限内完成拆迁安置工作交付净地，而香港融信公司、融信公司明知是‘非净地’而受让，且在履行中存在资金跟进不及时行为。上述原因共同导致合同未能全面履行。”

综上，笔者认为，司法实践中对于“毛地”交付所可能产生的障碍能否构成认定行政机关责任的依据，仍然需要根据该障碍所导致的实际后果、双方的过错程度、对合同目的的实现障碍大小等因素综合认定责任归属。本项目中，因为热电厂的毛地交付，且明显违反政府签署备忘录中的具体承诺时间，笔者倾向于认为该背景下的“毛地”交付，政府及土地主管部门存在明显过错，主张政府存在程序违法并承担赔偿责任存在合理依据。

2. 土地成交确认书解除依据

本项目中，因热电厂地块的交付时间已经严重超过《备忘录》中承诺的净地交付时间，笔者理解，开发商通过下列途径主张成交确认书的解除存在空间：

（1）合同目的无法实现

土地交付系土地行政主管部门的主义务，而因为热电厂无法实现腾退和搬迁，导致至今无法交地，土地行政主管部门存在根本违约的情形。根据《民法典》第563条的规定，开发商可以基于一方未履行主要义务导致合同目的无法实现为由主张解除合同。

在“赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”[5]中，江西高院认为：“土地是否属于无权利瑕疵和符合“三通一平”的净地，涉及到受让人合同目的能否顺利实现，是土地使用权出让合同关系中的重要内容，也是出让人的一项主要合同义务。赣州市自然资源局未保障案涉土地为净地出让，违反了应尽的合同义务，经旺业公司多次催促仍未解决，已经构成违约。旺业公司认为该重大瑕疵行为影响土地的整体开发利用并导致旺业公司合同目的无法实现，理由成立。旺业公司提出解除《成交确认书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定情形，其要求确认该解除行为效力的诉讼请求，依法应当予以支持。”该理由亦得到二审最高院的认可。

（2）不可抗力或情势变更

土地成交确认书签署后客观情况发生重大变化，且不可归责于双方（如政策调整、不可抗力），继续履行合同对开发商明显不公平。需要注意的是，热电厂搬迁延迟是否属于“不可预见的重大变化”，开发商在与政府协商中对于热电厂搬迁所需要的前置条件的预估是否存在不可预见因素，均可能对于情势变更的构成产生影响，若搬迁受阻因政策调整或公共利益需要（如民生工程能源保供，新电厂无法获批等），则存在适用情势变更的空间。

该等情形下，若无法以对方违约合同目的为由主张解除合同并要求对方赔偿损失，则亦存在以不可抗力或情势变更为由主张变更或解除合同的空间。

三、诉讼程序的选择

根据“最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复（【2010】行他字第191号）”的规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

同时，在前述提及的“赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案”中，最高院认为，“《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（【2010】行他字第191号）关于“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为”的意见，系从行政法角度作出的认定，并不排斥双方之间存在的民事法律关系。旺业公司选择民事诉讼程序来解决案涉纠纷系当事人依法行使程序权利的结果。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《民事案件案由规定》的有关规定认定本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷并作出判决，并无不当。”因此，开发商有权选择通过民事诉讼程序主张权利。

因此，开发商有权选择通过行政诉讼或民事诉讼途径来主张权利。

结论

因“毛地”出让而导致开发商长时间无法获取项目土地时，开发商以合同目的无法实现及不可抗力或情势变更为由主张解除土地成交确认书存在空间。

“毛地”收储和出让行为，构成违反土地管理规定的行为，行政机关或相关直接责任人可能需要承担相应的行政责任。

结语

当然，类似“毛地”出让过程中的仍然存在一些可能的争议，例如自甘风险或自身过错问题，尽管土储中心因为“毛地”出让及政府违反净地交付的时间承诺等情形，而使得开发商存在一定的权利主张空间，但亦不能排除政府主管部门基于“风险自担”原则，以成交确认书存在明确约定，以及开发商已明确知悉土地现状等情形为由，主张其不构成违约责任及合同不得因此解除的依据；再如双方签署备忘录的约束力的问题，在开发商依据备忘录的约定主张净地交付时间时，不排除政府及土地主管部门以备忘录仅系合作意向、不具有强制约束力为由主张免责的可能。

另外，从地方政府设置毛地出让和预付土地款以提供项目搬迁资金的背景来看，一般都是存在资金缺口，因此即便开发商主张合同解除且提出退款请求得到支持时，仍将面临资金回收障碍的风险。一个城市或地方区域的土地获取和土地开发，尤其是政府合作项目，往往涉及开发建设主体在该区域的生产经营计划，长期的不确定性大概率导致经营计划在当地或该区域的受阻或无法实现。当前背景下，笔者建议开发主体在考虑项目土地获取时充分评估履约路径和难度，避免过于乐观，由此才能避免陷入长期争议的不利境地。

注释

[1] 参见“贵州省高级人民法院（2019）黔民终529号民事判决书”

[2] 参见“吉林省高级人民法院（2018）吉行申20号行政裁定书”

[3] 参见“最高人民法院（2016）最高法行申135号行政裁定书”

[4] 参见“最高人民法院（2021）最高法民终740号民事判决书”

[5] 参见“最高人民法院（2019）最高法民终1197号民事判决书”