一、引言

随着中国经济的全球化发展及近年的经济变化，选择在中国工作的外籍人才数量不断增多。以上海地区为例，截至2024年初，上海已累计核发外国人工作许可证44.1万份。[1]截至2024年11月份，在北京长期工作的外籍人才2.2万余人。[2]大量的外籍人才在我国境内就业，相关的劳动争议也日渐增多。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条的规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律。鉴此，用人单位与外籍员工之间的劳动合同关系也应适用中国法律。根据《中华人民共和国劳动法》第二条以及《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，劳动法、劳动合同法适用于中国境内的用人单位与劳动者之间的劳动关系，但上述两部法律对于劳动者的国籍并未进行规定。《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”但该规定对于外籍员工与用人单位之间劳动合同解除事宜没有直接进行规定。因此，关于《劳动法》以及《劳动合同法》关于劳动合同解除或终止而产生的经济补偿金或赔偿金的规定是否同样适用于在我国就业的外国人，理论以及司法实务中存在争议，在不同地区、不同时期的司法实践中可见到不同的裁判口径。

本文试通过对比分析国内部分省市地区的司法判例，提出律师实务建议，以供外籍员工及其用人单位参考。

二、上海地区的相关规定及司法实践

（一）上海地区的相关规定

上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》（沪劳外发〔1998〕25号）[3]第十六规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（沪高法民一〔2006〕17号）第二条（在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题）规定：“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。”

根据上述规定，对于最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险（下文统称为“五项基本劳动权利”）应按照《外国人在中国就业管理规定》执行，而五项基本劳动权利之外的事宜，则通过当事人之间的书面合同予以约定。

（二）上海地区的司法实践

根据案例检索，关于用人单位与外籍员工解除或终止劳动合同是否需要支付经济补偿金或赔偿金，上海市各级人民法院在不同时期的裁判口径不尽相同，近些年来裁判口径逐渐统一，认为应以劳动合同约定为准，即排除《劳动法》以及《劳动合同法》的适用。

1. 上海市高级人民法院裁判观点

上海市高级人民法院（2019）沪民申363号民事裁定书、（2019）沪民再6号民事判决书的裁判观点常常被学者以及实务工作者援引。在上述两个案件中，上海市高级人民法院均认为，五项基本权利应按照中国法律规定执行，五项基本权利之外的事项，以双方合同约定为准，即，在劳动合同没有明确约定违法解除劳动合同经济赔偿金/终止劳动合同经济补偿金或者明确约定不予支付赔偿金/补偿金的情况下，用人单位均无需支付经济赔偿金或补偿金。

根据（2019）沪民申363号民事裁定书，在该案中，用人单位与外籍员工签订的劳动合同第14条约定“本合同未尽事宜，按国家和当地政府有关法律、法规规定办理”。本案在劳动仲裁阶段，上海市劳动人事争议仲裁委员会裁决用人单位应支付员工违法解除劳动合同赔偿金。一审法院（上海市长宁区人民法院）则认为，当事人之间除五项基本权利之外的争议，应按照双方的约定为准。劳动合同并未约定违法解除劳动合同赔偿金责任，用人单位要求不承担支付违法解除劳动合同赔偿金义务的诉讼请求，符合法律规定。二审法院（上海市第一中级人民法院）认为，劳动合同中约定的“本合同未尽事宜，按国家和当地政府有关法律、法规规定办理”，属于约定指向不明，不能视为双方就用人单位违法解除应当承担赔偿责任即违法解除劳动合同赔偿金作出特别约定。在此情形下，无论用人单位的解除行为是否违法，员工主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院无法予以支持。在本案再审阶段，上海市高级人民法院的裁判观点与一审法院、二审法院的观点一致，最终裁定驳回员工的再审申请。

根据（2019）沪民再6号民事判决书，在该案中，用人单位与外籍员工签订的劳动合同第8.4.3条约定：“公司与雇员不论与任何原因解除劳动合同或终止劳动合同，公司均无需向雇员支付任何经济补偿。”本案在劳动仲裁阶段，上海市劳动人事争议仲裁委员会裁决用人单位应支付员工终止劳动合同经济补偿金。一审法院（上海市嘉定区人民法院）认为，外国人劳动合同终止的经济补偿金不属于可以适用中国劳动标准的事项，双方之间的劳动合同亦无相关权利义务的规定，故用人单位要求不予支付员工终止劳动合同经济补偿金的诉讼请求于法有据，本院予以支持。二审法院（上海市第二中级人民法院）则认为，双方在劳动合同中对合同期满终止劳动关系的法律后果未作明确的约定，因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。根据《劳动合同法》的规定，用人单位在劳动合同到期后未与劳动者续订劳动合同的，应当支付经济补偿金。据此，员工要求用人单位支付经济补偿金的请求成立，应予支持。二审法院判决撤销一审判决，并判决用人单位应支付经济补偿金。在本案再审阶段，上海市高级人民法院则认为，根据《外国人在中国就业管理规定》和上海市相关规定，在国内就业的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，劳动合同当事人要求适用的可予适用；其他劳动权利义务可按合同约定或实际履行的内容予以确定；除此以外，劳动合同当事人提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予适用。据此，因双方当事人已在劳动合同中约定无论何种原因解除或终止劳动合同用人单位均无需向员工支付任何经济补偿，故二审法院判决撤销一审判决、用人单位应支付员工经济补偿金人民币，显属不当，本院予以纠正。上海市高级人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。

2. 上海市第一中级人民法院裁判观点

上海市第一中级人民法院的裁判观点长期以来较为一致，认为外籍员工与用人单位之间在《外国人在中国就业管理规定》第二十三条关于五项基本权利的规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。当事人在上述所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，不予支持。如果双方没有明确约定违法解除劳动合同经济赔偿金/终止劳动合同经济补偿金的，则用人单位无需支付经济赔偿金/补偿金。参见（2023）沪01民终10718号民事判决书、（2022）沪01民终13074号民事判决书、（2020）沪01民终12033号民事判决书、（2018）沪01民终7590号民事判决书、（2015）沪一中民三（民）终字第2292号民事判决书等。

上海市第一中级人民法院辖区内基层法院的观点也与上海市第一中级人民法院的观点保持一致。尤其是，在（2021）沪0105民初9643号案件中，法院根据在案事实认为用人单位构成违法解除，但法院同时认为，双方并未对支付违法解除劳动合同赔偿金的相关内容进行约定，故员工要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据。

3. 上海市第二中级人民法院裁判观点

在2020年及其之前的判例中，上海市第二中级人民法院一般认为我国劳动法以及劳动合同法应当适用于合法就业的外国人与用人单位之间的劳动关系。例如（2020）沪02民终3768号民事判决书、（2017）沪02民终6686号民事判决书、（2016）沪02民终9210号民事判决书、（2016）沪02民终7725号民事判决书等。

但上海市第二中级人民法院的裁判观点在近些年发生变化，逐渐与上海市高级人民法院以及上海市第一中级人民法院的裁判观点保持一致。例如，在（2023）沪02民终10482号民事判决书、（2020）沪02民终11419号民事判决书中，上海市第二中级人民法院均认为，如果用人单位与外籍员工之间就是否需要支付违法解除劳动合同经济赔偿金或者终止劳动合同经济补偿金并未作出约定的，则员工主张违法解除劳动合同经济赔偿金或者终止劳动合同经济补偿金缺乏法律及合同依据。

三、部分省市地区的司法实践

笔者以“劳动合同纠纷”或者“劳动争议”、“外国人”为关键词对裁判文书进行检索查询，根据检索结果，从地域分布的角度来看，上海市、广东省、江苏省、北京市的裁判文书数量较多。本文即试对广东省、江苏省、北京市的司法实践进行横向对比，以期借鉴。

根据案例检索，广东省、江苏省、北京市的法院较倾向于认为，外籍员工有权依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金。

广东省地区的司法判例，例如（2020）粤民申8555号民事裁定书、（2020）粤民申1271号民事裁定书、（2018）粤民再267号民事判决书、（2017）粤民申844号民事裁定书、（2024）粤20民终4511号民事判决书、（2024）粤06民终1212号民事判决书、（2022）粤01民终7761号民事判决书。

江苏省地区的司法判例，例如（2020）苏02民终3146号民事判决书、（2020）苏05民终9530号民事判决书、（2019）苏01民终9851号民事判决书。

北京市的司法判例，例如（2021）京03民终7507号民事判决书、（2019）京01民终7441号民事判决书、（2018）京02民终1661号民事判决书等。尤其是，在（2019）京01民终7441号民事判决书中，北京市第一中级人民法院认为，《外国人在中国就业管理规定》、《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》均未排除适用《中华人民共和国劳动合同法》。同时值得注意的是，2023年11月份北京市人力资源和社会保障局首次面向外籍人员发布《北京市外籍人员劳动合同示范文本》（中英文版本），供用人单位和外籍人员选用参考，该《示范文本》将为北京市2.2万名持有效工作许可证的外籍人员与用人单位签订劳动合同时提供帮助。[4]上述劳动合同示范文本[5]第十八条约定：“甲乙双方解除、终止、续订劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及北京市有关规定执行。”从上述《示范文本》的内容来看，北京市的政策导向是鼓励将《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同解除、终止的规定也同样适用于外籍员工。

四、关于涉外劳动争议是否能够适用《劳动合同法》的问题

《外国人在中国就业管理规定》第二十五条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”

如果对前述条文做文义解释，则用人单位与外籍劳动者之间的劳动争议可适用法律仅包括《劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，似乎没有适用《劳动合同法》的空间。

在司法实务中，各地法院对于涉外劳动争议是否能够适用《劳动合同法》的问题基本上呈现出三种不同的裁判观点。

裁判观点一：五项基本权利之外的权利义务应按照当事人的约定

正如上文所述，目前上海地区的法院已经形成较为统一的意见，认为五项基本权利之外的其他劳动权利义务，应按当事人之间的书面劳动合同的约定。换言之，在实体权利义务方面，除非当事人之间有明确约定，则五项基本权利之外的权利义务排除《劳动法》以及《劳动合同法》的适用。

裁判观点二：涉外劳动争议适用《劳动法》以及《劳动争议调解仲裁法》，并不适用《劳动合同法》

例如，在吉林省高级人民法院（2023）吉民终120号民事判决书中，吉林省高级人民法院认为，《外国人在中国就业管理规定》（人力资源和社会保障部令第32号）第二十五条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”据此，被聘用外国人与用人单位发生劳动争议时，实体法应当适用《中华人民共和国劳动法》而非《中华人民共和国劳动合同法》。劳动者因用人单位拖欠劳动报酬而解除劳动合同的，并非《中华人民共和国劳动法》第二十七条规定应当支付经济补偿的情形。因此，对闵某某的上诉事由，法院不予支持。

裁判观点三：《劳动合同法》同样适用于涉外劳动争议

正如上文所述，广东省、江苏省、北京市的法院倾向于认为外籍员工有权依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金，换言之，上述地区的法院认为《劳动合同法》同样适用于涉外劳动争议。

在其他地区的案例中也能见到类似观点。例如，在重庆市第一中级人民法院(2024)渝01民终4914号民事判决书中，法院认为，虽然《外国人在中国就业管理规定》未列明《劳动合同法》等其他法律法规，但综合体系解释（《劳动合同法》属于《劳动法》的特别法）、目的解释（如果不能适用《劳动合同法》则将面临法律适用的空白和解纷的障碍，无法达到《外国人在中国就业管理规定》的立法目的）、扩张解释（《外国人在中国就业管理规定》中提及《劳动法》应为指引性和提示性规定）的法律解释方法，法院认定《劳动合同法》可以作为本案处理外国人劳动纠纷的法律依据。

五、律师实务建议

（一）对用人单位的建议

1. 对于外籍员工，可在劳动合同中就双方权利义务、劳动合同解除等事宜作出具体、明确的约定，以减少争议；

2. 在待遇设计上可对外籍员工进行差异化管理，同时应避免违反法律强制性规定；

3. 关注地域政策差异，建议根据所在地司法实践处理劳动合同解除或终止事宜。

（二）对外籍员工的建议

1. 签订合同前咨询专业法律意见，确保充分理解劳动合同相关条款的内容及含义；

2. 选择就业地区之前了解各地司法裁判口径的差异；

3. 解除劳动合同时注意保留证据，例如劳动合同、邮件记录、解除劳动合同通知等。

六、结语

现行法律并未限制外籍员工在解除或终止劳动合同时根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定获得经济赔偿金或补偿金的权利。但需要留意到，在不同地区的司法实务中，裁判口径存在差异性。上海地区的裁判观点近些年来逐步统一，认为五项基本权利之外的其他权利义务应由双方劳动合同明确约定，如没有约定或约定不明的，则不适用《劳动法》以及《劳动合同法》关于经济赔偿金或补偿金的规定。北京、广东、江苏等地在法律适用上基本一致，即外国籍员工若取得外国人工作许可、与用人单位建立合法劳动合同关系的，则外籍员工有权依据《劳动法》以及/或《劳动合同法》的规定获得经济赔偿金或补偿金。为避免同案不同判的情况发生，建议立法及司法进一步明确标准，促进营商环境公平与稳定。

注释

[1] 中国青年网：《上海已累计核发外国人工作许可证44.1万份》，网址链接：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1794750678478098020&wfr=spider&for=pc，访问日期2025年4月28日。

[2] 人民日报海外版：《2024年首都国际人才发展报告发布 在北京长期工作的外籍人才已超2.2万人》，网站链接：https://rsj.beijing.gov.cn/xwsl/mtgz/202411/t20241106_3935455.html，访问日期2025年4月30日。

[3] 根据上海市人力资源和社会保障局对网友提问的回复，《关于印发〈关于贯彻《外国人在中国就业管理规定》的若干意见〉的通知》（沪劳外发[1998]25号）于2023年8月15日到期，该文件现已失效。网址链接：https://rsj.sh.gov.cn/tfkcx_17604/20250308/t0035_1431066.html，访问日期2025年4月30日。

[4] 央广网：《北京首次发布外籍人员劳动合同示范文本 将为2.2万外籍人员提供帮助》，网址链接：https://rsj.beijing.gov.cn/xwsl/mtgz/202312/t20231201_3330757.html，访问日期2025年4月30日。

[5] 北京市人力资源和社会保障局：《关于发布<北京市外籍人员劳动合同示范文本>（中英文版本）的公告》，网址链接：https://rsj.beijing.gov.cn/xxgk/tzgg/202311/t20231109_3297939.html，访问日期2025年4月30日。