引言

风起海外，暗礁何在？

当“用工模式”成为企业出海的战略变量

2023年商务部数据显示，中国对外非金融类直接投资同比增长18.7%，在境外设立关联公司的现象更加常见，跨境劳动者人数也在不断增多，从东南亚的工业园区到非洲的基建项目，从欧洲的技术合作到拉美的能源开发，一支由中国外派员工组成的“国际化先锋队”正成为连接中国与世界的纽带。与此相对应的是同期海外劳务纠纷案件日益激增，出海企业也会因用工违规遭受处罚‌。折射出中国企业全球化进程中的误区：‌将海外用工简单等同于“人员跨境流动”，却忽视了其背后复杂的法律博弈与战略价值‌。本文旨在为中国企业境外合规用工提供法律建议及分析。

一、中国企业跨境用工模式概况

我国目前尚无海外劳工保护专门立法，针对中国企业“走出去”的海外用工立法，主要有《对外贸易法》、《对外劳务合作管理条例》、《对外承包工程管理条例》、《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》以及各地政府出台的一些具体的规定。根据前述法规：国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。任何不具备对外劳务合作经营资格的企业、单位或个人不得组织劳务人员为国外雇主工作。

基于此，中国企业或单位外派员工到境外企业参与经营或劳作的合规模式有三种：

模式一

对外劳务合作：具备资质的对外劳务合作企业负责组织中国公民赴境外工作。劳务人员由中国企业派遣，但与境外雇主建立正式的雇佣关系，所有劳动权益由境外雇主承担。

模式二

对外承包工程外派：具有对外承包工程资质的企业在海外承接工程项目，根据项目需求派遣员工或劳务人员前往当地执行工作任务。

模式三

对外投资外派：对外投资企业可向境外企业派出已签署了《劳动合同》的自有员工，并为外派员工办理符合派驻地法律规定的工作手续。此用工模式的前提是对外投资企业必须取得对外承包工程或对外劳务合作经营资格。  

除上述模式外，在实务中，随着中国企业投资的深入，还会结合使用员工属地化用工模式，名义雇主模式（EOR模式）等，这均为中国企业对跨境用工管理带来了诸多挑战。‌

二、跨境用工典型案例

典型案例一

跨境用工争议管辖权问题

【（2019）鄂02民终843号】裁判要旨

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条之规定“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”本案劳动者工作地和用人单位非洲公司的主营业地均不在我国境内，双方在合同中亦未约定发生纠纷应适用哪国法律。根据我国相关法律适用范围的有关规定及结合劳动者的诉讼请求范围，对于非洲公司在本次劳动争议纠纷中是否应当承担民事责任，法院不作处理。

基于此，可见法院在处理跨境用工争议管辖权及法律适用时会着重考虑以下因素：

1. 是否明确约定由中国法院管辖并适用中国法律；

2. 单位方是否为中国境内企业；

3. 争议的事实发生地及劳动者实际工作的地点等与劳动关系密切连接点是否与中国境内有关。

典型案例二

境外关联公司直接与中国员工签署的劳动合同无效

【（2018）京01民终2264号案 】裁判要旨

境内关联公司认为是境外公司招聘的员工，并向法院提供了相应的证据，比如“劳动合同、工作签证及工资明细”。法院认为，根据《对外劳务合作管理条例》第二条第二款的规定：“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”。境外公司没有直接从我国招募员工的资格，不能直接与我国公民建立劳动关系，与员工签订的劳动合同系无效合同。为此，司法实践中大多数法院会认定国内劳动者与海外子公司签订的劳动合同无效，进而要求境内关联企业承担单位责任。

基于劳动合同被认定无效，那么，对于劳动者责任承担问题，法院一般会按以下方式判定国内公司承担责任：

情形一：认定员工与境内公司成立事实劳动关系，并判决由国内母公司承担责任；

情形二：视为与境内公司建立劳动关系，判决国内主体与国外主体承担连带责任。

三、跨境用工模式合规性建议

全球化浪潮下，跨境用工早已不是“选择题”，而是企业出海的“必答题”。中国企业在采用跨境用工时，不仅应审查对外劳务合作企业的资质，签订正式的《劳务合作合同》、依法为外派人员办理工作签证、居留许可、健康证明、签署符合当地法律的劳动合同。更为重要的是，应根据中国出海企业的行业特点、用工场景、投资规划，制定适合企业自身情况的用工模式，并结合东道国法律规定，来答好企业出海的这道“必答题”。