前言

依法认定自首等量刑情节，是切实贯彻宽严相济刑事政策的重要课题。中央纪委国家监委网站于2022年5月11日发布《电话通知到案是否构成自首的认定》指出，监察机关根据工作发现或者移送线索，证实收受型受贿行为存在，通知受贿人到监察机关说明情况的，否认自动投案成立。这一就行贿罪的对向犯否认自首成立的情境设置，一定程度上也增加了辩护工作中认定行贿人经通知到案成立自首前提的难度。然则，细数规范文本及入库案例，在办案机关以与行贿人涉嫌犯罪无关的其他事由通知行贿人到案时，认定行贿人构成自动投案、如实供述的空间仍然相对可观。

一、投案时机认定

（一）经通知一般性排查询问到案即如实供述。

2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“自首立功意见”）提出，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。所谓“一般性排查询问”，通常系办案机关基于行贿人与受贿人之间具有特定联系，根据办案经验例行通知，通常命中2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“职务犯罪自首立功意见”）所指向的职务犯罪事实或者职务犯罪分子未被办案机关掌握的情形。因此，在办案机关一般性排查询问期间，行贿人如实交代自己的主要行贿行为的，依法成立自首。

（二）被认定存在重大犯罪嫌疑，接通知虚假或者指向不明确的事由到案后如实供述。

《职务犯罪自首立功意见》第一条第一款指出自动投案的通常情形包括犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时向办案机关投案。实务中一般指向办案机关接人民群众举报作外围审查，初步锁定行为人的异常往来，为了防免对案件侦办的阻碍，通知行为人到案且有意语焉不详，其意在对行为人建立心理威慑而非实施强制措施。行贿人人在人身自由之时舍弃拒不到案甚至潜逃的可能，明知或者表达配合将自己置于办案机关控制之下的意愿，到案后供述与实际发生事实一致的，证成自首。

辩护工作中需注意核实当事人的到案经过，查证当事人被采取强制措施的时间节点，一并梳理能够印证当事人存在投案前安排、主观明知系自动投案行为的证据材料，以资佐证。

（三）被动到案后办案机关掌握定案关键证据前如实供述。

假定调查措施或者强制措施先于自动投案发生，且，与自动投案意思形成期间的间隔较长，难以认定自动投案成立的，可就行贿人是否构成《职务犯罪自首立功意见》第一条第三款所指代的、在办案机关所掌握线索证伪犯罪事实以外如实供述同种罪行进行核实。具体而言，可以参照相关证据材料的获取时间，比对当事人如实供述的进行时间以作出实质判断。

二、翻供后如实供述及合理辩解认定

（一）有关如实供述的时机

1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，行为人如实供述在先，翻供在后的，以一审判决是否宣告为界限，判定如实供述无有成立。至于认定在先供述成立自首概念下的如实供述，依例要求行贿人击穿《自首立功意见》所提在其自动投案当时，或者办案机关掌握定案关键证据之前作主动交代。

（二）关于在供述同时作未改变定罪、重大量刑事实的辩解

依据2004年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》之规定，行为人对行为性质的辩解不影响自首的成立。实际上，对行为性质的辩解可作对法律适用的辩解和对主观心态的辩解的区分。

倘若当事人业已供述行贿的时间、地点、方式方法、经办人员等主要事实和具体细节，甚至在力所能及的范围内披露证人，收集、提交交易凭证或者交易流水，仅仅就法律适用问题作出辩解的，当然符合如实供述。若是当事人辩称案涉行为发生系因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益，又或者仅系单纯报告订立合同机会抑或提供媒介服务，而支持证据事实经法定程序查证属实，又排除合理怀疑的，对应对主观心态的辩解不构成对定罪、重大量刑事实的改变，同样符合如实供述。