编者按
新公司法司法解释（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）于2025年9月30日一经公布，即引起公司法学界、实务界和企业界等各方面的广泛关注和讨论。新规定洋洋洒洒九十条，试图一举实现对现行五个司法解释条文的整合吸收[1]，并对新公司法新增条文适用的具体解释，涉及的问题非常广泛且新颖 ，本文无法也无意对所有的相关问题进行评说，而只尝试聚焦于其中有关抽逃出资的规定展开述评。之所以选择对该问题进行评述，是因为抽逃出资的问题是个历久弥新的老问题，在现行的公司法司法解释(三）（以下简称“解释三”）中已有比较全面的规定，由此本文将主要采用比较的方法对征求意见稿的相关规定和现行解释进行对照分析，以发现其“通过之”，又“超越之”处。
一、抽逃出资的构成
征求意见稿第二十八条第一款规定：“公司成立后，股东通过虚构债权债务关系、挪用公司财产等方式，未经法定程序抽回出资且损害公司合法权益，公司、公司债权人等请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。股东通过制作虚假财务报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出的，人民法院应当依照违法分配利润、关联交易的有关规定处理。”这是有关抽逃出资构成要件的规定，属于法律规范逻辑结构中的行为模式部分，基本来自于现行解释三中的第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：
(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;
(三)利用关联交易将出资转出;
(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”
从这两条规定的中可以看出，实务中认定抽逃出资，需要掌握如下三个要点：一个是公司成立后，这是它在时间节点上与股东未（全额）出资或者出资不实存在差别的地方，可能也是《征求意见稿》区别对待二者，并在第八十九条名词解释中专门对“未全面履行出资义务”界定为“是指股东为按照公司章程规定的出资期限、出资数额等缴纳货币出资，或者已经出资的非货币财产的实际价额显著抵押所认缴的出资额”的原因；二是公司成立后未经法定程序抽回已经实际缴纳的出资，且导致了损害公司合法权益的后果。如果只是将出资短暂地从公司抽走，但随后又将出资归还公司了，则不构成抽逃出资或者构成其他的违法占用行为；三是采用了特定的行为方式，这些方式在现行解释三中以醒目的条项的形式列为四项（典型的实际只有三项，第四项为兜底条款），在《征求意见稿》中则只以一般的列举方式列了两项：虚构债权债务关系、挪用公司财产，加一个等字的方式，同样表明条文对于典型方式的列举是不完全的、开放的，以应付实践中多样化的抽逃出资手段；但《征求意见稿》的创新在于，它明确指出了并非一切未经法定程序抽回出资的行为都属于抽逃出资的行为，适用抽逃出资的规定，如，其特别规定在现行解释三中作为两项典型行为方式的股东通过制作虚假财务报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出的，应当依照违法分配利润、关联交易的有关规定处理。这也就在其他相关法律制度日益完善的基础上明确了抽逃出资制度与其他有关制度的差异和边界。
二、抽逃出资的责任承担
《征求意见稿》第二十八条第二款规定：“股东抽逃出资，公司请求其返还出资并赔偿损失，负有责任的董事、监事、高级管理人员对因股东不能返还出资造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。负有责任的董事、监事、高级管理人员承担责任后，有权向抽逃出资的股东追偿。”这是对抽逃出资认定后相关主体责任承担的规定，属于法律规范逻辑结构中的法律后果部分，是对现行解释三第十四条第一款规定的吸收完善：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
对比新旧规定的差异，不难发现，《征求意见稿》一是增加规定了负有责任的董事、监事、高级管理人员的追偿权，这是一种负有责任的董事、监事、高级管理人员对抽逃出资股东承担的单向的连带责任，是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百一十九条第二款有关连带债务人追偿权和第四百六十八条有关非因合同关系产生的债权债务关系法律适用的规定，在公司法领域所作的逻辑推演和合理延伸；二是突出了负有责任的董事、监事、高级管理人员所承担责任的范围与股东所承担范围的不同：股东的范围是“返还出资并赔偿损失”，负有责任的董事、监事、高级管理人员则是限于“因股东不能返还出资造成的损失”；而在现行解释三中两类责任承担责任的范围完全一致，均是“出资本息的返还”。
虽然说新规对于股东“返还出资并赔偿损失”的规定较现行的“出资本息的返还”更为合理，毕竟抽逃出资给公司造成的损失，除了返还出资本息外，还完全有可能造成其他的经济损失，不过《征求意见稿》将负有责任的董事、监事、高级管理人员的责任范围限于“因股东不能返还出资造成的损失”的规定，在造成两类主体责任范围差异的同时，使得负有责任的董事、监事、高级管理人员的责任性质不清。“股东不能返还出资”的表述，无法不令人联想到《民法典》第六百八十七条有关一般保证及先诉抗辩权的规定，也就是说新规是要赋予此种情形下负有责任的董事、监事、高级管理人员的先诉抗辩权吗？如果是的话，那么此处负有责任的董事、监事、高级管理人员的责任究竟是所谓的连带责任还是赋予责任人先诉抗辩权的补充责任？不明确或者有歧义，又或者最高法院想在本司法解释中创设一类新的连带责任形态吗？建议在未来修改时进行明确。如果新规是想沿袭现行解释三规定的连带责任立场，则不宜采用“股东不能返还出资”的表述来界定赔偿范围；如果新规是觉得现行司法解释三规定的连带责任不妥，需要改采补充责任的立场，则应删除目前“连带”责任的字眼。
笔者认为，协助股东抽逃出资的董事、监事、高级管理人员，其承担的责任，依照《民法典》第一千一百一十九条有关帮助侵权和第一千一百六十八条有关共同侵权的规定，负有责任的董事、监事、高级管理人员承担的理应为连带责任。虽然商法领域往往有其特殊性，但新规通过前述单向度的追偿权，事实上意味着股东对负有责任的董事、监事、高级管理人员不享有追偿权，即可以较好地缓和此种情形下负有责任的董事、监事、高级管理人员连带责任的严苛性，再进一步将连带责任异化为补充责任则明显有违前述《民法典》的规定。
在此，笔者想顺便指出，在当前的司法实践中存在着一种对于连带责任适用过于小心谨慎的倾向，一些本应判或本可判连带责任的案件或问题，法官们都以法律没有明确规定或当事人没有约定为由不敢下判，而补充责任的情形却是越来越普遍。诚然，在《中华人民共和国民法通则》时代，实践中可能对于连带责任的适用得过多过滥，但似乎也不应该随着《民法典》的深入实施而走向另一个极端。《征求意见稿》在此处别出心裁规定负有责任的董事、监事、高级管理人员的责任范围，具体是基于何种考量，笔者尚未能看到相关的说明，是否也受到实践中这种倾向的影响更不得而知。按笔者前述的浅陋见解，此处负有责任的董事、监事、高级管理人员之连带责任当可理直气壮地继续沿用。
三、对抽逃出资股东的权利限制
《征求意见稿》第二十八条第四款规定：“股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出合理限制的，参照本解释第二十五条规定处理；公司通知股东失权的，参照公司法第五十二条、本解释第二十六条规定处理。”
（一）狭义的权利限制，由该款前句所规定。由于规定中引证了《征求意见稿》第二十五条，故需要先对此作些介绍。第二十五条规定了“因未履行出资义务对股东权利的限制”，又分为三款：第一款规定了股东未全面履行出资义务情形下，公司根据章程和股东会决议对其利润分配请求权等财产性权能作出合理限制的，人民法院将不予支持股东请求认定该限制无效的请求；第二款则针对股东仅认缴出资，且根据公司章程尚未届至实际缴纳期限的情形，规定代表三分之二以上表决权的股权（会）作出按实际出资比例等其他标准确定表决权比例的决议，人民法院不支持股东请求确认决议无效的请求；第三款则是对人民法院在审理前述两款纠纷涉及公司决议效力时的注意事项加以提示，属于纯粹的裁判规范。
比较《征求意见稿》第二十八条第四款前句的规定和其引证的第二十五条来看，其所谓参照本解释第二十五条规定处理，实际应该是指第二十五条第一款的规定，笼统地说第二十五条失诸宽泛，或者直接指明其法律后果为人民法院不予支持股东请求认定该限制无效的请求。因为股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出合理限制，与第二十五条第一款规定的情形最相类似：
股东抽逃出资与未全面履行出资义务都属于出资存在瑕疵的情况，二者都属于出资环节的违法行为，而第二十五条第二款规定的则是合法的因未届满出资期限而未出资的情形；
第二十八条第四款前句规定的公司作出的处置也是与第二十五第一款规定的处置模式相同：已根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出具体限制，而不仅仅是如第二十五条第二款规定的尚停留于股东会决议的层面。
（二）后句将股东失权制度类推适用于抽逃出资的情形，填补了《公司法》第五十二条的制度漏洞，值得赞同。众所周知，《公司法》第五十二条在前条规定了公司董事会核查、催缴出资义务的基础上进一步规定了股东失权制度。但从第五十二条的文义来看，股东失权对应的行为表现是股东为按公司章程规定的出资日期、金额缴纳出资，不包括股东抽逃出资的情形，由此必然引发的疑问是，抽逃出资可否适用股东失权制度，此处存在法律漏洞还是立法者有意将抽逃出资的情形排除于股东失权制度之外？《征求意见稿》在此明确抽逃出资可参照适用股东失权制度，在明确地解答了相关的疑惑的同时，堵上了股东失权制度的漏洞。
这是因为虽然股东抽逃出资与《公司法》第五十二条规定的股东未全面履行出资义务在时间节点和行为表现上有所差异，但二者在损害公司的财产权益，影响公司的责任财产范围并可能间接损害公司债权人的债权实现上的危害是相同的，因此，可以也非常有必要将股东失权制度扩张适用于抽逃出资的情形。相反，如果持相反的观点，那么必然导致具有相同危害后果的两种出资违法行为，仅仅因为具有不同表现形式，在对其进行规制时，有的除了可采取部分限制权能的方式，还可彻底剥夺其股权，而有的却只能部分限制其权能，由此势必造成对抽逃出资的治理失衡和股东失权制度的“跛足”。
讨论股东失权制度，不能不论及与之相似的，现行解释三第十七条规定的股东除名制度。该条第一款规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”显然，股东失权制度与股东除名制度在法律后果方面有相似之处，均由公司对相关股东的瑕疵出资行为作出决议，解除其股东资格或者宣布其股权丧失，都属于彻底限制瑕疵出资股东权利的手段，但由于股东除名制度是要从根本上解除相关人员的股东资格，所以其对应的行为表现只能是根本未履行出资义务或者抽逃全部出资，而不能是部分出资以及出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的情形，因为如果对这些情形适用股东除名制度，那其尚存的部分出资或不实出资将无所着落；但这些情形却可以为股东失权制度所涵括，所以股东失权制度具有比股东除名制度更广泛的适应性，可以适用于各种出资瑕疵行为，因而在公司法规定了股东失权制度后，原来的股东除名制度就没有必要再作为一种独立的制度形态存在了。从这里可以清晰地看到从最高法院在解释三确立股东除名制度到公司法第五十二股东失权制度的发展脉络，也可以看出最高法院一直以来都是将股东抽逃出资与其他未履行出资义务一体加以规制的立场。
由此还需要讨论的一个问题是，解释三既然将股东抽逃出资与其他未履行出资义务一体加以规制，在公司决议除名前的催告环节也是一体的，“经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资”，那么在公司法第五十二条以股东失权制度取代股东除名制度后，董事会决议前是否也要发出催告（催缴）函呢？《征求意见稿》第二十八条第四款的规定不明确，结合第二十七条有关“董事的催缴出资责任”来看，似乎董事会于抽逃出资的情形似乎无催告返还的义务。如此安排是否妥当值得检讨。从最高法院自2011年司法解释三所持将股东抽逃出资与其他未履行出资义务一体加以规制的一贯立场来分析，董事会于决议前应有催告相关股东返还出资的义务[2]，因此建议《征求意见稿》第二十八条后句修改为：公司经催告返还无果后通知股东失权的……[3]
四、股东抽逃出资后转让股权的责任承担
《征求意见稿》第四十四条第一款规定，股东未全面履行出资义务的情况下转让股权的，推定受让人与转让在出资不足范围内承担连带责任，除非受让人提供证据证明其不知道且不应当知道转让人未全面履行出资义务，以及明确了在当事人没有相反约定的情况下受让股东承担责任后向转让人的追偿权，同样地，这种追偿权是单向度的追偿权，转让人在承担责任后不能像受让人进行追偿。[4]在此基础上该条第二款规定：“股东抽逃出资后转让股权，公司、公司债权人等参照公司法第八十八条第二款规定请求受让人承担连带责任的，人民法院不予支持。转让人与负有责任的董事、监事、高级管理人员不能赔偿因抽逃出资给公司造成的损失，公司请求明知转让人抽逃出资的受让人承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……” 系对《公司法》第八十八条第二款 的解释。
比较《公司法》第八十八条第二款和《征求意见稿》这两款的规定发现，由于《公司法》第八十八条第二款从文义上而言同样没有包涵股东抽逃出资的情形，从而产生抽逃出资后转让股权，受让人是否须与转让人在抽逃出资范围内承担连带责任的问题，《征求意见稿》第四十四条第二款也是试图回答这个问题，填补这个漏洞。但与之前在股权失权制度上的认可类推不同，最高法院在此处显然认为，抽逃出资的行为不可参照适用《公司法》第八十八条第二款。
为何如此，笔者未看到起草者对此的具体说明，但一个合理的推测可能是，基于股东抽逃出资与未全面履行出资义务这类行为在表现形式的差异，以及由此带来的是否容易被发现上。股东抽逃出资无论具体采取何种方式，但一定是采取了积极的作为，而未全面履行出资虽然也有部分出资、不实出资等表现形式，但整体上呈现出一种消极方式，更重要的是，由于《公司法》对于公司登记以及有限责任公司认缴和实缴出资信息公示（第四十条）的强调，股东未全面履行出资义务相对更容易被发觉，相对人因而需承担一定的注意义务，而抽逃出资则隐蔽得多，除了转让股东、公司等主体告知外，受让人基本上没有其他途径可以知晓，因而法律上似无法课以其注意义务。
但股东抽逃出资与未全面履行出资义务二者之间存在前述的差异，是否足以导致瑕疵股权转让后、受让人承担责任上如此重大的鸿沟，以致于根本不允许法官在个案中对《公司法》第八十八条第二款规定的类推适用，则是一个更需要仔细斟酌的问题。《征求意见稿》似乎认此为当然，但面对明显存在的特殊情形——受让人明知转让股东抽逃出资下的责任承担问题，可能是觉得如果受让人完全不担责，似乎无论如何都说不过去，又转而求诸于补充赔偿责任（这里我们也可以看到实践中对连带责任的回避，对补充责任的青睐）。
毫无疑问，《征求意见稿》试图解决《公司法》第八十八条第二条对于股东抽逃出资情形可否类推适用的问题，非常值得赞赏，但其提出的解决方案则是笔者无法认同的。且不说其在断然否定了股东抽逃出资情形下受让人承担连带责任可能的同时，对受让人明知的场合又自行创设了第八十八条第二款根本未规定的受让人承担补充责任，这就极易招致学界对最高法院诟病多年的“僭越立法权”的批评；就其认为股东抽逃出资不能类推适用第八十八条第二款规定的基本结论，也是颇值得商榷。
瑕疵出资股权转让后转让人与受让人的连带责任，显然不同于《民法典》侵权责任编中有关侵权行为导致连带责任的规定，属于公司法的特别规定，来源于现行解释三的第十八条：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……对于此处受让人知道或者应当知道所承担的连带责任，最高法院民二庭曾在解释三的理解与适用中作出简要说明：“在商事外观主义下，瑕疵股权转让后的出资责任承担者中应当包括受让人，即受让人与转让人共同承担连带责任，这有利于在最大限度上保护公司债权人和交易相对人的利益，对维护交易安全具有重要的积极意义，是符合商法的精神的。而且，这也是大陆法系国家的共同选择，很大程度上是受到大陆法系国家整体经济环境和法律传统影响的结果”[5]
所以在《公司法》第八十八条第二款下，受让人虽然与转让人未实施共同的违反出资行为，但只要其在受让股权时对转让人的违反出资行为是明知或应当知道的，其就应当对转让人的违法行为承担连带责任。相反，如果其能提供证据证明其不知道且不应当知道转让人存在出资违法行为，其不应当承担任何责任，而应由转让人一人承担全部责任。也就是说，受让人此处的连带责任唯一的归责、出责事由就是受让人知道或应当知道，和不知道且不应当知道。因此，虽然股东抽逃出资与未全面履行出资义务二者存在行为表现以及发现难易的重大差异，但由于无法完全排除受让人对抽逃出资知晓的可能性，所以不应绝对排除抽逃出资股权受让人的连带责任，更不存在受让人明知转让人抽逃出资情形下承担补充赔偿责任的问题。
当然，在持守这一基本观点的前提下，可以基于抽逃出资毕竟与未全面履行出资义务之间存在的表现形式等的差异考虑，将该条第一款规定的推定模式从而带来的举证责任倒置加以复原，遵循一般的证明责任分配规则，由公司、公司债权人对受让人明知或应当知道进行举证，现行解释三第十九条正是采此模式。进一步受让人“应当知道”转让人抽逃出资是否是其应当承担连带责任的事由也可以进一步商讨[6]，但这些都不应当影响抽逃出资情形下受让人承担连带责任可能性这一基本结论。
抽逃出资的行为在1993年公司法下由于实行严格的法定资本制和验资制度曾经十分猖獗，2013年公司法修订后因公司资本制度改采任意认缴制，抽逃出资的案件日益少见，但随着现行公司法对有限责任公司出资认缴制作出调整和限制，随着认缴出资额五年内缴足期限的截至，可以预见未来抽逃出资的违法案件会有所增多。因此，在对有限责任公司出资违法行为进行规制时，将抽逃出资的行为考虑进来予以一体规制，并堵上公司法在相关制度体系中存在的规则漏洞是十分必要和有益的。
注释
[1] 从而能在最后一条中明确宣布废止现行的五部司法解释，颇值赞赏。在之前的不少司法解释制定中，往往新的司法解释出台不对相关的旧法下的司法解释效力存续加以明确，以致于实务中对于老的司法解释条文在新法适用后可否继续适用往往众说纷纭，莫衷一是，如《企业破产法》2006年颁布后陆续出台了相应的司法解释一、二、三，但至今未对2002制定的旧的企业破产法下的司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的效力存续予以明确，导致破产实践中对于其中的部分条款可否适用一直各执一词。
[2] 参见赵旭东主编：《新公司法条文释解》2024年1月第1版，第128页。
[3] 至于第二十八条第三款“股东抽逃出资，公司不以诉讼或者仲裁方式主张权利，致使公司债权人的到期债权未能实现，公司债权人以前款规定的责任人为被告、公司为第三人，请求前款规定的责任人在其责任范围内对其到期未实现的债权承担责任的，参照本解释第二十一条第三款、第二十二条、第二十三条规定处理。”和第五款“公司、公司债权人等请求抽逃出资的股东返还出资并赔偿损失的，应当举证证明该股东存在抽逃出资的事实。”如果说第三款规定的债权人代位权在公司法领域的适用理论和实务界尚有争议而有规定的必要的话，那么第四款规定的证明责任分配完全符合“谁主张、谁举证”的一般证明责任分配原则，相关方面也基本没有争议，完全可以不作规定。
