保荐代表人是代表保荐机构执行推荐证券发行上市、对发行人进行上市辅导和持续督导职责的主体,应当独立进行专业判断。保荐代表人购买其保荐的发行人证券,不符合《中华人民共和国证券法》及其他上市保荐相关法律法规的规定。该行为在特定条件下也可能构成受贿罪刑事犯罪。在判断是否构成犯罪以及涉嫌的具体罪名时,司法实践中一般结合案件事实,着重考虑是否利用职务便利接受不正当利益、保荐代表人的身份、购买原始股票的金额和股票上市后的价值等情形。
一、引言
中国证券市场在近年来经历了快速的发展与变革,规模不断扩大,在全球金融体系中的地位日益凸显。保荐制度作为证券市场的一项重要制度安排,对于保障上市公司质量、维护投资者利益起着极为关键的作用。保荐代表人在公司上市过程中承担着对发行人进行全面尽职调查、推荐上市以及持续督导等重要职责,其专业性和独立性是确保市场健康运行的基石。
然而,在实践中,部分保荐代表人可能因利益驱动而购买其所保荐公司的股票。这种行为不仅可能损害保荐代表人的独立性和客观性,更引发了广泛的关注和争议,其中最为关键的争议点在于该行为是否会导致保荐代表人被追究刑事责任以及哪种刑事责任,这一问题涉及复杂的法律界定与判断,需要深入探讨。
二、保荐代表人购买其所保荐公司股票受到法律法规限制
(一)法律和部门规章的规定
《中华人民共和国证券法》第 40 条[1]明确禁止证券从业人员持有、买卖股票。对于保荐代表人而言,这一规定具有直接的约束效力。该条款旨在防止证券从业人员利用职务之便获取内幕信息进行股票交易,从而维护市场的公平与公正。其适用范围涵盖了所有在证券业务活动中有机会接触到敏感信息的人员,保荐代表人自然在列。保荐代表人在为公司保荐期间,被严格禁止以自己名义或通过他人名义持有、买卖其所保荐公司的股票,这是保障其尽职履责、避免利益冲突的基本要求。
中国证券监督管理委员会发布的《证券发行上市保荐业务管理办法》等规范性文件进一步细化了对保荐代表人行为的限制,如《证券发行上市保荐业务管理办法》第五条规定的“保荐机构及其保荐代表人不得通过从事保荐业务牟取不正当利益”和第六条规定的“保荐代表人及其配偶不得以任何名义或方式持有发行人的股份”。这些规定均要求保荐代表人在尽职调查过程中保持高度的勤勉尽责,如实披露发行人的相关信息,不得从事任何可能影响其独立判断和公正履职的行为。对于购买所保荐公司股票这种行为,这些规范性文件从行业自律和监管的角度再次强调了其违规性。
(二)司法解释的规定
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号)(以下简称2003纪要)规定:“在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿”。该司法解释关于“支付了股本金购买可能升值的股票不构成受贿”规定与“股票升值后,股本金与股票实际价格的差额认定为受贿”的规定,在司法实践中一直存在争议。
结合近几年国家加大对金融行业和资本市场的整治,利用职务便利购买原始股并支付足额股本金的行为人,存在越来越多被认定为“交易型”受贿的违法犯罪行为。保荐代表人购买其保荐公司的股份可能触犯刑法第163条非国家工作人员受贿罪,对于国企控股的证券公司保荐代表人,其购买保荐公司原始股的行为可能按照刑法第385条、第386条的规定处理,即按国家工作人员受贿罪定罪处罚。
三、司法实践中对保荐代表人购买其所保荐公司股票行为的争论观点
(一)认定构成受贿罪
最高人民法院刑二庭法官于同志和安徽地方检察官胡锋云发表了《权股交易型贿赂犯罪认定新思路——兼论贿赂犯罪的形态变迁与法律规制》(以下简称最高法官文章),认为:按照正常市场交易规则,保荐代表人不可能购买到涉案公司的原始股,正是因为其利用作为国家工作人员的职权便利为涉案企业提供了帮助,获得公司负责人的允许,从而得以进行股权交易并获利。在此过程中,权力的渗透显然是至关重要的因素,本案具备了认定受贿罪所必需的权钱交易基础,不属于《纪要》主要针对行为人通过正常的市场途径、按照市场价购买股票,并通过正常的市场涨跌获利情形而作出的“不以受贿罪论处”的规定。
在笔者参与办理的一起保荐代表人涉嫌非国家工作人员受贿罪的案件中,保荐代表人在担任某公司首次公开发行并上市项目的保荐代表人期间,购买发行人上市前的原始股并委托他人代持。一审法院认为,保荐代表人认购代持原始股并非正常市场投资行为,而是在非公开交易的条件下获得原始股购买资格,与保荐代表人所行使的职权具有密切关联性,并且买卖双方系将原始股所具有的期待利益,包括公司上市后的股份增值等收益作为权钱交易的标的。
在钮某某等非国家工作人员受贿案[2]中,法院认定:三名保荐代表人作为证券从业人员,应当知道不得持有、买卖或借用他人名义持有、买卖股票,但仍在履职过程中利用职务便利及所获取的信息优势在东方XX拟上市期间增资扩股的关键阶段低价入股,并安排他人为自己代持股份、刻意隐瞒该事实,该行为违反了《中华人民共和国证券法》第四十三条第一款明确规定。三人对证监会核准东方XX发行股票起到了极为重要的、实质性的作用又获取了东方XX给予的低价入股“好处”,符合“利用职务便利谋取私利”。最终,三名保荐代表人借他人名义认购、持有、抛售东方XX股权(股票)的行为被法院认定为系在同一主观故意下实施的连续行为,符合《中华人民共和国证券法》第二百三十一条“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定,均被认定为触犯非国家工作人员受贿罪并被判处相应刑罚。
(二)认为构成行政违法行为,不构成犯罪
有观点认为保荐代表人购买公司股份本质上是一种投资行为,只是违反了证券法的相关规定而构成行政违法,但并不构成犯罪。行为人虽利用职务便利购买了原始股,但因为足额支付了股本金,使用权力交易的方式并没有获得额外的、确定的、可以用于刑事评价的财产性利益,但的确是得到了一个普通人得不到的投资入股机会,如果非要对其定罪处罚,那么就要对这个购买资格进行评估或者鉴定。但我们不能因为现在上市后利益巨大,就把所有的收益都当作之前的受贿所得,这明显不符合客观实际,对行为人也是极不公平[3]。
还有人提出:保荐代表人并不具有职务之便,对于公司能否上市,决定权在证监会而非保荐代表人,并且公司如对保荐机构的工作不满,还可随时撤换保荐机构,所以保荐代表人无法左右公司上市的结果,也就不存在利用职务便利获取未公开信息并进行交易的情况。
另外有部分观点指出:保荐代表人在经办项目时均正常履职,公司是在符合规定条件的情况下上市的,故保荐代表人并没有为公司谋取不正当利益,也未对证券市场秩序等造成任何实际危害,因此不应认定为犯罪。
四、总结与分析
综合上文所述的法律法规及司法实践案例,就保荐代表人购买其保荐公司的原始股票是否违法犯罪,笔者认为关键在于该行为是否符合法律规定的违法情形,可以参考以下几个方面进行比对:
(一)是否接受了不当利益
保荐代表人作为证券发行的关键参与者,拥有一定的职务便利,包括但不限于掌握公司的财务状况、经营信息、未来发展规划等未公开的重要信息,以及在发行过程中接触发行价格、时间、规模等关键因素的机会。如果保荐代表人以低于市场价格或不公平的价格购买其保荐公司的股份,尤其是通过非公开渠道获得特殊待遇,这可能被视为非法收受他人财物,保荐代表人在购买其保荐公司的股份时,如果以低于市场价格或不公平的价格购买股份,或者为了换取某种利益而进行交易,可能构成受贿罪。
(二)是否进行“权钱交易”
保荐代表人虽然并非证监会上市公司审核委员会的成员,没有权限对其保荐的公司上市作出决策,但是,在其保荐过程中,如果其利用专业知识和能力,利用其签字的权力,要挟或影响上市公司实际控制人给予“好处费”,给予其以成本价购买原始股票的机会,则属于“权钱交易”的情形。
(三)受贿主体的特殊规定
如果保荐代表人所在的机构是国有证券公司,或者保荐代表人是由国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,那么其行为将按照刑法第385条、第386条的规定处理,即按国家工作人员受贿罪定罪处罚。这意味着,对于国有背景的保荐公司的保荐代表人,法律对其行为的要求更为严格,处罚也更为严厉。国家工作人员受贿罪的处罚力度通常比非国家工作人员受贿罪更为严厉,最高可判处无期徒刑。
(四)购买原始股票的金额
受贿数额对受贿类犯罪的定罪量刑具有重要意义。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、385条、386条和388条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号)第1条、第2条、第3条和第11条,以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2022〕12号)第10条的规定,受贿数额需达到一定数额才构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪,且根据受贿数额分为数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个量刑档次,受贿数额越大量刑越重。因此,在判断保荐代表人购买发行人原始股是否构成犯罪时,应当对其受贿数额予以准确认定。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号)第一点“关于以交易形式收受贿赂问题”的规定,以明显低于市场的价格向请托人购买财物的,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。因此,保荐代表人利用职务便利购买发行人原始股,如果其实际购买价格显著低于购买时原始股市场价格,该差额是保荐代表人利用权力换取的特殊待遇,不符合正常的市场交易逻辑。这一部分差额当然属于受贿数额。
(五)股票上市后的价值
保荐代表人选择在公司上市前购买其保荐的公司原始股,目的是在股票上市后出售,赚取股票增值的收益。因此,当前的司法实务中,不再局限于仅将实际购买价格与购买时市价的差额认定为受贿数额的传统裁判思路,而是将行为人在原始股上市后因股票升值获得的收益纳入受贿数额。这种“增值收益入罪说”具有一定的影响力,且已在部分司法案例中得到支持[4]。
不可否认的是,“增值收益入罪说”在回应现实问题层面具有较强的敏锐性,也是穿透式审判思维的集中体现,同时也符合社会道德期待,有利于党风廉政建设和反腐败斗争的持续推进。当然,该说自身仍然需要不断完善,以便与现行法律法规的既有体系相协调。
“增值收益入罪说”的增值收益基础在于股份公司的股票一旦在交易所挂牌上市,其价格必然上涨,原始股东必然获取收益。可是,近两年国内资本市场不景气,出现了个别股票上市首日,股价下跌,上市一年后,股票价格甚至跌至发行价的情形。因此,笔者认为,既然将公司上市后股票增值部分作为受贿数额,就需要明确增值额的计算公式,即是以公司上市后哪个时点的股票价格为基准,扣除购买原始股实际支付的价款,才能明确股票增值的数额。法律司法解释和司法实务中,对该截止日期并没有明确规定,我们认为,应当采用保荐的上市公司股票限售期结束当日的均价作为计算增值数额的基准价。如前所述,购买原始股的可得利益是公司股票上市后抛售赚取的收益,作为保荐代表人,对该可期待利益的实现必须是出售股票。由于保荐代表人不能直接购买持有其保荐的公司股票,一般委托发行人代持或通过其他方式持有。而《中华人民共和国公司法》确立了上市发行后12个月发行人股票锁定期的一般性限制,中国证监会及北京、上海、深圳交易所对发行人、公司股东、公司董事监事高级管理人员等特殊人员,设置了18个月、24个月、36个月等限售时间,香港联交所或美国证监会均对发行人和股东及其关联方的股票交易时间也作出一定限制[5]。保荐代表人需要在限售期结束后才能得到实现其真正的收益。在解禁当日,保荐代表人就具备出售股票获利的机会,完全可以在该日立即取得收益,至于是否选择在解禁当日出售,则是行为人投资选择的问题,与职务行为没有关联。因此,选择以其保荐公司上市后,保荐代表人所委托代持的股票解除限售期的当日股票交易均价与其购买原始股票成本价的差额,作为认定股票增值的计算数额,比较具有公平性。
五、结语
综上所述,从法律法规和司法实践来看,保荐代表人在购买其所保荐公司的股份时必须严格遵守相关法律和行业规范,避免任何可能被视为利用职务便利获取不当利益的行为。一旦违反规定,不仅可能面临行政处罚,还可能被追究刑事责任,严重影响其职业声誉和个人自由。因此,保荐代表人应始终保持高度的职业操守和法律意识,确保其行为符合法律规定,维护证券市场的公平、公正和透明。
2025年1月6日
注释:
[1] 《证券法》第四十条 证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员,证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券,也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票或者其他具有股权性质的证券,必须依法转让。实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员,可以按照国务院证券监督管理机构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券。
[2] 案号:(2017)沪0110刑初1187号
[3]《 购买原始股涉“交易型”受贿的破局辩护思考》
[4]例如(2024)渝0155刑初38号、(2021)桂14刑终21号、(2018)粤0305刑初506号等刑事判决或裁定。
[5]《 三大主流资本市场上市股票锁定期规则汇总》,北京德恒律师事务所马丽雅