引 言
执行担保是指在执行程序中，被执行人或担保人经申请执行人同意，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。该制度的设立对于扩大可执行财产范围从而解决执行难问题具有重要意义。因此，厘清执行担保的成立条件、担保形式、担保期间及法律效果等基本问题在司法实践中至关重要。本文将从执行担保的相关法律规定入手，对前述问题进行逐一分析，并进一步阐述执行担保与执行和解担保、债务加入等易混淆制度的关系，供执行实务参考。
一 执行担保的成立条件
根据《中华人民共和国民事诉讼法》[1]（以下简称“民事诉讼法”）第238条、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》[2] （以下简称“执行担保规定”）第3条、第4条及第6条之规定，执行担保的设立须具备以下三个构成要件：
第一，被执行人或第三人须向执行法院作出担保申请，由法院审查决定。
主流观点认为执行担保的性质属于公法关系，原因在于：执行担保本质上虽然也是对债务的履行提供担保，但与一般民事担保完全不同。民事债的担保以民事主体平等、自愿、协商一致为基础，各主体间的法律地位平等。执行担保的设立因有人民法院参加，在诉讼法律关系中，人民法院始终处于决定和主导地位，其他诉讼主体处于服从和被动的地位。有学者持相同观点，认为“执行担保属于司法程序中的担保，是被执行人向人民法院提供担保，执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系，不同于《担保法》规定的平等主体之间的民事担保合同” [3]，并进而认为执行担保的当事人是执行法院和被执行人，并以此作为区分执行担保与一般民事担保的标志。[4] 因此，执行担保成立的前提条件即是被执行人或第三人须向法院作出担保申请。司法实践中，被执行人或第三人是否向法院作出担保的意思表示往往是法院判断能否构成执行担保的首要依据。如在“李小平、罗幼兰等借款合同纠纷执行监督案”中[5] ，最高人民法院认为：“在被执行人有房产、有工资可强制执行的情况下，暂缓了对上述财产的执行，并对偿还债务做了长期履行安排。只要李慧娟和保证人李小平按协议约定履行，则申请执行人应遵守协议约定同意执行法院暂缓对陈正芳名下工资和房产采取执行措施。此外，李小平单独向黄州区法院出具了执行担保保证书，载明：我李小平自愿对李慧娟偿还罗幼兰、段春兰上述还款协议承担连带保证责任，如李慧娟未按上述协议履行，法院可对我采取相应的法律责任。以上情形符合《中华人民共和国民事诉讼法 》第231条（现238条）关于在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的规定。据此，执行法院对李小平名下财产采取执行措施具有法律依据。”
根据《执行担保规定》第2条：“执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。”之规定，可以提供执行担保的主体不限于被执行人，第三人也可以向人民法院提供物保或保证。在具体方式上，被执行人或者他人提供执行担保的，应当向执行法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。担保书应当记载担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。
第二，担保人须作出“被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时，自愿接受法院强制执行”的书面承诺。
根据《执行担保规定》第4条之规定，担保书中必须有被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。法院直接执行被执行人或保证人财产的正当性依据即来源于担保人作出的该种承诺。担保人作出该种承诺的意思表示必须准确无误，且不得附任何限制条件。如果担保书中没有该种承诺，执行担保将无法成立。
第三，须征得申请执行人的同意。
执行担保的成立须具备该项要件的原因在于：执行程序启动的目的是为了强制性地实现生效法律文书确定的债权，没有法定事由，执行程序一般不能停止。另外，当事人是自己利益的最佳判断者。执行担保的直接目的在于让被执行人克服暂时的困难，从而实现双方当事人的共益。从自身的利益出发，申请执行人能较好地判断被执行人是在克服暂时的困难还是拖延时间，是对于法院判断的一个辅助，有利于实现制度的目的。[6] 根据《执行担保规定》第6条之规定，“申请执行人同意”的方式有以下两种：一是可以向法院提供书面同意的意见，二是可以由法院将申请执行人同意的意见记入笔录并由申请执行人签名或盖章。
二 执行担保的担保形式及保证方式
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）的相关规定，债的担保有抵押、质押、留置、定金和保证五种形式。因执行担保是执行程序中设定的担保，目的是保证生效法律文书的实现，因而定金和留置两种担保方式不便适用 [7]。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民事诉讼法司法解释”）第468条、《执行担保规定》第2条之规定，执行担保可以由被执行人或第三人提供财产担保，也可以由第三人提供保证担保。也就是说，执行担保一般只有抵押、质押和保证三种形式。
第三人提供保证担保只需向人民法院出具担保书，但若被执行人或第三人以特定财产提供担保，根据《执行担保规定》第7条之规定，除了提交担保书外，还应当依照民法典的相关规定办理登记等担保物权公示手续。对于以财产提供质押的，应当向人民法院移交质物；以财产提供抵押的，应当依照民法典规定办理登记手续。申请执行人若申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产，除非担保书另有约定外，人民法院应当准许。《浙江省高级人民法院执行局关于执行担保若干疑难问题解答》（浙高法执〔2013〕4号）对此作出细化规定：“担保财产系普通动产或不需要登记的财产权利，应将财产或财产权利凭证移交执行法院，普通动产无法移交的，执行法院应予查封；担保财产系不动产或需登记的财产权利，由执行法院对该财产或财产权利予以查封或冻结，必要时对其权属证书予以扣押；担保财产系特殊动产，如机动车、船舶等，则应同时办理移交和查封手续；查封、冻结应作出裁定，裁定书中应列明执行担保人；需办理查封、冻结登记手续的，应当向有关部门发出协助执行通知书。”之所以作出担保财产须办理物权公示手续或交由人民法院提存、查封或扣押等规定，原因在于一旦被执行人在暂缓期限届满后仍不履行债务的，依申请恢复执行后，执行法院可以简便、快速地执行担保财产，以降低担保人转移、隐匿、损毁担保财产的风险。
关于执行担保的保证方式问题。《民事诉讼法》第238条规定:“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”从该条文可以看出，执行担保必须是连带责任保证。如果认为执行担保是一般保证，那么在暂缓执行期间届满后，被执行人仍不履行义务则只能先执行被执行人的财产，而不能直接执行担保人的财产，这与执行担保的立法精神相违背。
三 执行担保的担保期间
《执行担保规定》第12条、第13条确立了执行担保期间制度，根据该两条规定，执行担保的担保期间起算点是暂缓执行期限届满之日，如果担保书中没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。需要注意的是，虽然执行担保是执行阶段的一项特别制度，但该制度仍是以担保理论为基础，对于担保期间的理解，应当以《民法典》第692条第1款之规定为依据，也就是说，执行担保的担保期间同样是确定担保人承担担保责任的期间，不能理解为担保人仅在担保期间内才承担担保责任。如果申请执行人在担保期间届满后才申请执行担保财产或者保证人财产的，人民法院将不予支持。换句话说，只要申请执行人在担保期间内未行使权利，担保人的担保责任才可消灭。执行担保之所以规定担保期间，一方面是因为如果申请执行人长期不主张权利，会对担保人的生产、生活产生不利影响；另一方面，如果对担保期间不作规定，可能会给担保人意图利用执行担保使其财产被长期查封，从而达到规避担保人的债权人向其求偿的目的创造空间。
四 执行担保的法律效果
执行担保成立后产生的法律效果有两个：一是法院暂缓执行被执行人的财产；二是暂缓执行期间如出现危及担保行为的情况，法院可以直接执行担保财产或保证人的财产。
暂缓执行。
人民法院对被执行人或第三人提供的担保或保证、财产状况进行审查后，在申请执行人同意的前提下，认为暂缓执行有助于平衡当事人的权利，有助于案件的执行与纠纷处理的，可以直接决定暂停执行程序的进行，无需另行裁定暂不执行。根据《执行担保规定》第8条之规定，人民法院决定暂缓执行的，首先应当关注担保书的约定内容，根据担保书的约定内容决定是暂缓部分执行措施的实施还是暂缓全部执行措施的实施。关于暂缓执行的期限问题，《民事诉讼法司法解释》与《执行担保规定》均有规定。《民事诉讼法司法解释》第 467条：“人民法院依照民事诉讼法第238条规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应当与担保期限一致，但最长不得超过1年”。《执行担保规定》第10条：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。” 这样规定，意味着如果担保期限少于一年的，则暂缓执行的期间原则上应与担保期限一致，也可以短于担保期限；如果担保期限等于或超过一年，则决定暂缓执行的期间最多为一年。实践中人民法院可以在这个最长期限内，根据案件的实际情况，灵活掌握暂缓执行的期限。[8]
强制执行力。
暂缓执行期间届满后，如果被执行人仍未履行义务或在暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等危及担保的行为时，法院经申请执行人申请可以裁定恢复执行并裁定直接执行担保财产或者保证人的财产。实务中需要注意两个问题：一是出现被执行人逾期不履行义务等情形后，法院可直接执行担保财产或保证人的财产，而不得将担保人变更、追加为被执行人。二是申请执行人在担保期间届满后才申请法院恢复执行的，根据《执行担保规定》第13条之规定，人民法院不予支持其恢复执行的申请。对于第三人提供的财产担保，人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结。
五 执行担保与执行和解担保及债务加入的区别
1. 执行担保与执行和解担保
执行和解是指在执行程序中，双方当事人经平等协商，就变更执行依据所确定的权利义务关系自愿达成协议，从而使原执行程序不再进行的制度，能够促成双方当事人达成和解协议，往往是约定了担保条款。和解协议中约定的执行担保条款与执行担保均是执行程序中的担保制度，极易混淆，尤其当第三人在执行和解协议中作出向人民法院提供担保的意思表示时，二者更加难以区分。
因执行担保与执行和解担保本质上仍属于不同的制度范畴，从法律效果上可以看出二者的不同之处。在执行担保情形下，当暂缓执行期间届满后，被执行人仍未履行义务或者发生危及担保的行为时，法院经申请执行人申请可以直接执行担保财产或者保证人的财产。在执行和解担保情形下，若被执行人不履行执行和解协议，则应由担保人承担担保责任。如果第三人在执行和解协议中表述为向人民法院提供担保，法院能否直接执行担保人？通说认为，执行和解协议属于“附生效条件”(即履行完毕才生效)的特殊合同，在一方不履行或不适当履行或不完全履行时，申请执行人申请恢复执行的是原生效判决，和解协议本身不具有强制执行效力，当然也不能及于其中的担保条款直接执行担保人。[9]司法实践中也有相同观点，如在“杜安安、鄂托克旗棋盘井新胜煤矿执行审查案件”[10] 中，最高人民法院认为：“我国民事诉讼法第236条、《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定>（试行）》第2条，对执行机构负责执行的生效法律文书的种类作出了明确规定，只有法律明确规定的法律文书，在一方不履行时，对方当事人可以向人民法院申请执行，即也只有上述法律文书才具有强制执行力。而执行和解协议是在执行程序中，双方当事人经过协商自愿达成的变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容，并通过自愿履行来终结强制执行程序的协议。虽然执行和解协议是双方当事人在执行程序中的真实意思表示，但该协议是否履行、如何履行等完全取决于各方当事人，其与生效的法律文书具有本质的区别。法律文书是否具有强制执行力应遵循法定原则，只有法律、司法解释有明确规定的，该法律文书才具强制执行力。就本案而言，无论是2014年3月11日申诉人杜安安与被执行人杨海平、执行担保人新胜煤矿达成的执行和解协议，还是2015年11月16日，申诉人杜安安、被执行人杨海平，执行担保人卿卿煤业、蒙闽煤业、新胜煤矿达成的执行和解协议均是当事人自行达成的协议，不属于法定执行依据范畴，上述执行和解协议均不具有强制执行效力。”
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第18条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”该条文对执行和解担保作出了更为明确的规定。也就是说，担保人只有对原生效法律文书确定的债权提供担保的情况下，其向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺后，人民法院才可以直接执行担保人的财产，但最终的执行范围以及担保人承担的责任，仍应以当事人之间的约定为准。司法实践中，法院会对执行和解担保情形下能否直接执行担保人财产作出严格审查，如在“于某某与内蒙古润普钢铁有限公司执行争议案” [11]中，最高人民法院认为：“执行担保强调的是当事人或第三人向人民法院提供担保。在第三人为被执行人债务提供保证时，必须向人民法院作出明确的意思表示才能认定为执行担保，而不能仅仅以和解协议中约定了保证条款，以及协议的签订地点在人民法院，就视为第三人向人民法院承诺接受强制执行。”实务中，不排除担保人提供担保的意思既包括担保原生效法律文书的执行又包括担保执行和解协议的履行两种情况。从维护申请执行人利益角度出发，笔者建议，当被执行人不履行执行和解协议时，如果担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，申请执行人选择恢复原生效法律文书的执行更为有利；如果担保人未向人民法院作出上述接受强制执行的承诺，因被执行人已无可供执行财产，再次恢复执行毫无意义，申请执行人选择以被执行人、担保人为被告，就履行和解协议提起诉讼，要求担保人按照和解协议承担担保责任则更为有利。
2. 执行担保与债务加入
债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的情形。《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”根据该条对于债务加入法律效果的规定，债权人可以请求加入债务的第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。[12] 在债务加入情形下，原债务人并不能全部或者部分免除承担债务的责任，在此基础上增加一个第三人对债权人履行债务，不仅对债权人没有风险，反而增加了债权实现的安全性。因此，在债务加入的情形下，无需同债务转移一样征得债权人的同意[13] 。具体到执行环节，《法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条规定：“在执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”该条即是对执行程序中债务加入的明确规定。
执行担保与债务加入均有保障债权实现的功能，相似之处具体表现在：二者均可在原债权债务关系主体中引入第三人参与到执行程序中，均可能产生第三人代申请执行人履行被执行人所负债务的法律后果，人民法院均可对第三人名下财产采取执行措施等。但因二者系由不同法律规范确立的两种制度，在具体实施及第三人的法律地位等方面存在明显差异，主要表现在：
第一，是否产生暂缓执行的法律后果不同。执行担保成立后产生的直接后果就是执行法院暂停对被执行人实施的执行措施，给予了被执行人履行债务的宽限期。而债务加入的成立并不会产生暂缓执行的法律效果，只要第三人承诺若债务人不履行债务将代其偿还，申请人即可追加第三人为被执行人。
第二，成立是否需以 “申请执行人同意”为要件不同。因执行担保成立后法院即可暂时不予执行被执行人的财产，因此申请执行人书面同意被执行人或第三人提供的财产担保或保证系执行担保的构成要件之一。而债务加入并不会侵害申请执行人的权益，反而增加了债权实现的安全性与可能性，故申请执行人是否同意不是成立债务加入的必备要件。
第三，“第三人”的法律地位不同。执行担保情形下，当第三人提供财产担保或保证后，其法律地位仅为担保人，并没有因提供担保而成为原债权债务关系的主体之一。因债务加入是并存的债务承担，而不是免责的债务承担，故当第三人加入债的关系后，其法律地位变为债务人，其与被执行人将作为共同债务人向申请执行人履行义务。这也是在债务加入的情形下，第三人能够被法院追加为被执行人的法理依据。
六 结语
我国执行担保制度最早出现在1991年颁布的民事诉讼法中，之后修订的民事诉讼法及司法解释进一步对执行担保作出细化规定。2018年《执行担保规定》颁行后，使执行担保有了更加全面、详细的适用规则。但因执行担保、执行和解担保以及债务加入在实务外观中可能均会表现为第三人在执行阶段通过执行和解协议约定或单独书面承诺，在被执行人不履行义务时自愿代被执行人偿还债务。该种情形在司法实践中非常普遍，申请执行人通常会根据第三人的上述承诺申请追加第三人为被执行人或向法院申请直接执行第三人的财产。因上述制度本身极具相似性，加之人民法院对各制度的立法本意、法律规定的理解不一，往往会作出不同裁判。因此，对执行担保基本问题的深入理解，可以准确领悟执行担保制度的立法精神及制度功能，增强执行担保在司法实务中的可操作性和规范性。
注释
[1] 指《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）
[2] 指《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定（2020修正）》
[3] 参见江伟．民事诉讼法（第三版）[M]．北京：高等教育出版社，2007.
[4] 参见郭兵．法院强制执行[M]．北京：人民法院出版社，2008.
[5] 参见(2022)最高法执监107号执行裁定书.
[6] 参见江必新 .执行规范理解与适用最新民事诉讼法与民诉法解释保全、执行条文关联解读（第三版）（上册）[M].北京：中国法制出版社.
[7] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室. 最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用（下）[M].北京：人民法院出版社.
[8] 参见江必新.执行规范理解与适用最新民事诉讼法与民诉法解释保全、执行条文关联解读（第三版）（上册）[M].北京：中国法制出版社.
[9] 参见最高人民法院司法观点集成.执行卷1（第四版）.[M].北京:人民法院出版社,第108页.
[10] 参见（2018）最高法执监89号执行裁定书.
[11] 参见 (2019) 最高法执监77号执行裁定书.
[12] 参见高圣平、陶鑫明：论第三人代为清偿的法律适用——以《民法典合同编通则解释》第30条为分析
对象,载《社会科学研究》2024年第1 期.
[13] 参见中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）,第581页.
