引言：

生长激素（hGH）是被列入世界反兴奋剂机构（WADA）《禁用清单》的S.2类肽类激素及其释放因子类禁用物质，属于非特定物质，在赛内和赛外均被禁用。

在本文中，我们通过下述三个案例对生长激素阳性案件以及生长激素的检测方法进行简要介绍和评析。

一、 案例简介

（一）Andrus Veerpalu兴奋剂违规案（CAS 2011/A/2566）

2011年1月29日，爱沙尼亚职业越野滑雪运动员Andrus Veerpalu接受的赛外兴奋剂检查中其A样本和B样本的检测结果均呈重组或外源性人生长激素（recGH）阳性。

2011年8月22日，国际滑雪联合会（FIS）反兴奋剂小组对Veerpalu做出禁赛三年的处罚，Veerpalu就前述决定向国际体育仲裁院（CAS）提起上诉。

Veerpalu否认曾使用生长激素，并在上诉时主张其样本出现阳性检测结果是由于检测本身并不可靠，包括检测的判定限标准不可靠，该检测存在瑕疵，不具有科学意义上的有效性。

CAS仲裁小组认为检测本身是职业体育运动中生长激素滥用的可靠检测方法，但FIS没有充分向仲裁小组证明其采用了正确的判定限并且该判定限能够确保检测达到其所声称的99.99%的特异性，仲裁小组不能排除这一判定限不确定性过高以至于导致过多假阳性结果的可能性。

仲裁小组对判定限的可靠性分析包括三个方面：

1. 初步研究和验证研究不适当地排除某些样本数据，导致仲裁小组无法反向推算检测的判定限，也不能确认所有从数据集中被排除的检测结果是具有正当性的。

2. 根据对开发检测所进行的几项研究的分析，仲裁小组不能确信检测所使用的器材2的判定限来源于足够多的样本，达到了99.99%的特异性，且器材1的判定限也可能并不可靠。

3. 在几次开发检测所进行的研究中，为计算判定限采用了不同的分布模型，FIS没有提供充分的解释和细节，说明为何分布模型不同，以及如何解释判定限的设定规则和计算方式。

综合以上几点的分析，鉴于FIS没有就“判定限以科学、正确的方法被确立”提供出足以令仲裁小组信服的解释，仲裁小组得出如下结论：不能排除Veerpalu的样本，特别是用器材2检测的B样本，存在结果阴性的可能性。仲裁小组据此认定Veerpalu的阳性检测结果不能成立，并决定撤销FIS反兴奋剂小组对Veerpalu的禁赛决定。

（二）Patrik Sinkewitz兴奋剂违规案（CAS 2012/A/2857）

2011年2月27日，德国职业公路自行车手Patrik Sinkewitz在瑞士卢加诺举行的一项自行车比赛中接受了一次赛内兴奋剂检查。2011年3月15日，Sinkewitz的A样本检测结果呈hGH阳性，实验室同时报告了下列检测结果比率数值：器材1数值为2.45，器材2数值为2.42，分别高于1.81和1.68的判定限标准。2011年4月7日，实验室报告B样本的检测结果证实了A样本的阳性检测结果，B样本器材1数值为3.16，器材2数值为2.34。

2012年6月19日，德国仲裁机构（DIS）体育仲裁庭就本案作出裁决，认定检测Sinkewitz样本时所采用的rec/pit比率判定限的设定缺乏证据，Sinkewitz未构成兴奋剂违规。2012年7月12日，德国国家反兴奋剂机构（NADA）就DIS体育仲裁庭的裁决向CAS提起上诉。

CAS仲裁小组分析了判定限的法律性质，认为WADA发布的《hGH指南》以及其中的判定限不具有强制性，而只是向WADA认可的实验室提出的建议。判定限本身不具有法律约束力，不能作为是否构成兴奋剂违规的法律标准。因此，判定限的可靠性并不是证明Sinkewitz样本中的比率意味着存在外源性重组人生长激素的强制性先决条件。即使判定限的设定不可靠，也不能得出不存在兴奋剂违规的结论。

仲裁小组注意到DIS体育仲裁庭的裁决参考了Veerpalu案中的结论，但与Veerpalu案中B样本的器材2检测结果（2.00）与1.81的判定限非常接近不同，Sinkewitz的B样本的比率远高于《hGH指南》中发布的判定限，Sinkewitz样本的比率值并非是临界值，不会影响检测结果。

仲裁小组根据双方专家证言认为，Sinkewitz样本中的比率值清楚地表明外源性hGH的存在，升高的比率值不能用自然来源解释，而只能解释为Sinkewitz使用了hGH。

仲裁小组还针对Veerpalu案裁决做出后WADA为确定新的判定限而委托进行的新研究——《对运动员样本hGH亚型差异免疫分析法检测数据的分析旨在确定检测适用判定限以发现hGH兴奋剂违规行为》（“McGill报告”）进行了审查。McGill报告证实了判定限数值在适用于本案的《hGH指南》中发布的判定限数值的大致范围内，器材1的判定限数值（1.81）得到了完全验证，而器材2数值从1.68被调整为1.87。研究采用的样本数量远高于先前确定判定限时所采用的样本数量，且使用了改进后的研究方法。McGill报告显示，男性样本的器材1和器材2比率值大多在1.5以下，且全部低于Sinkewitz样本中检测出的最低比率（B样本器材2的2.34）。

综上所述，仲裁小组认定Sinkewitz构成兴奋剂违规，鉴于本次违规是其第二次兴奋剂违规，Sinkewitz被禁赛八年。

（三）Juha Lallukka兴奋剂违规案（CAS 2014/A/3488）

2011年9月7日，芬兰越野滑雪运动员Lallukka在芬兰科沃拉接受了赛外兴奋剂检查。Lallukka的A样本和B样本的检测结果均呈外源性hGH阳性。芬兰反兴奋剂机构（FINADA）监督委员会及芬兰体育仲裁委员会在本案的一审和上诉程序中均认定Lallukka未构成兴奋剂违规。2014年2月11日，WADA就芬兰体育仲裁委员会的裁决向CAS提起上诉。

Lallukka以Veerpalu案的裁决结果为依据，在CAS对本案的审理过程中主张，WADA的判定限标准非常不可靠，无法将其样本确定为阳性。而本案的CAS仲裁小组认为Lallukka样本中检测出的比率值极高，比Sinkewitz案中样本的比率值还要高，以至于不可能存在因判定限不确定而运动员样本假阳性的情况。此外，WADA在Veerpalu案以后委托研究的McGill报告已经回应了Veerpalu案中仲裁小组提出的质疑。最后，根据同行评议的联合出版论文的结果，WADA已对2010年版《hGH指南》进行了更新，以反映最新修订的适用于WADA生长激素检测的判定限。仲裁小组据此认为，WADA已经履行了证明其生长激素检测和2014年版《hGH指南》所规定的判定限的可靠性方面的举证责任。而Lallukka并没有提供任何证据来证明或支持他“判定限标准不可靠”的主张。

仲裁小组最终认定Lallukka样本中的比率值表明样本中存在重组人生长激素，Lallukka未能提出正当理由说服仲裁小组做出不同的认定。因此，仲裁小组认定，Lallukka构成兴奋剂违规，并对其禁赛两年。

二、 评析

生长激素能够促进骨骼、内脏和全身生长，由于其具有蛋白同化和脂肪分解的特性，因此生长激素被禁止在体育运动中使用。

生长激素分为内源性生长激素和外源性生长激素。内源性生长激素是由脑垂体前叶分泌的一种肽类激素，是在人体内自然产生的；外源性生长激素则是用基因工程技术体外合成的重组人生长激素。通过兴奋剂检测手段检测出外源性生长激素是打击使用生长激素的兴奋剂违规行为、维护纯洁体育，同时避免无辜的运动员被错误地追究兴奋剂违规责任的关键所在。

目前生长激素的检测方法主要包括亚型差异免疫分析法（直接检测法）和生物标志物检测法（间接检测法）。自2004年雅典奥运会上首次开展生长激素血液检测以来，生长激素的兴奋剂检测方法的可靠性面临过一些质疑，主要包括：用于确定判定限的数据存在不确定性和可变性，以及生长激素会受到性别、年龄、运动、身体消耗、一天中的时间和压力、心理或病理等因素的影响等。上述三个生长激素阳性案例中运动员均对生长激素检测所采用的判定限提出了质疑，但是CAS仲裁小组却做出了不同的认定，这三个案例可谓是在CAS上演的“hGH三部曲”，是对WADA技术规则的法律地位模糊性以及CAS仲裁小组努力应对反兴奋剂科学中日益复杂的检测工具的教科书式说明 。

（一）Veerpalu案在hGH检测方面，具有里程碑式的意义

Veerpalu对生长激素检测的可靠性、生长激素检测所采用的判定限等提出了质疑。尽管该案仲裁小组并没有质疑生长激素检测方法本身的科学性，但是，考虑到以下几个因素，仲裁小组无法确认生长激素检测所采用的判定限具有可靠性：（1）从样本数据集中不适当地排除了某些样本数据；（2）样本数量较少；（3）所用分布模型的不确定性。而FIS未能提供证据证明检测采用的判定限的可靠性，另外，该案B样本的器材2检测结果（2.00）与1.81的判定限非常接近，这导致仲裁小组得出如下结论：不能排除Veerpalu的样本，特别是用器材2检测的B样本，存在结果阴性的可能性。由于《hGH指南》中要求所有的4个检测结果（A样本—器材1、A样本—器材2；B样本—器材1、B样本—器材2）都必须为阳性才构成兴奋剂违规，因此，仲裁小组认定Veerpalu的阳性检测结果不能成立，撤销了FIS反兴奋剂小组对Veerpalu的禁赛决定。

与以往CAS在处理WADA的规定时通常所采取的态度不同，Veerpalu案的仲裁小组公开质疑了WADA的生长激素检测判定限，该裁决不仅是对WADA生长激素检测的巨大打击，而且还引发了对反兴奋剂斗争中所适用的标准的重大反思。由于该裁决是在2015年版《世界反兴奋剂条例》修订过程的最后一轮磋商期间公布的，其直接后果是：（1）在完成新的研究以确定hGH检测判定限之前，暂停出具所有关于rhGH阳性检测结果的报告；（2）促使在修订后的2015年版《世界反兴奋剂条例》第3.2.1条中对检测方法和判定限引入了新的科学有效性推定，即“经WADA咨询相关科学界和同行评审后而批准的检测方法或检测限应被推定为科学有效”，并规定证明检测方法在科学有效性方面存在瑕疵的举证责任在运动员，且规定了对该检测方法和判定限的科学有效推定进行反驳的条件和程序，包括：（a）运动员将其质疑及质疑的理由通知WADA；CAS也可主动将其质疑通知WADA；b）应WADA要求，CAS仲裁小组应该指定一名适当的科学家以帮助仲裁小组评估其质疑的内容；c）在WADA收到这种通知和CAS文件的10日内，WADA 还应有权作为一方介入案件并提供证据。更重要的是，本案的裁决为兴奋剂案件以及CAS必须处理科学证据的所有案件设定了一个重要门槛：在实施任何处罚之前，必须具有科学有效性和系统的透明度。这一发展与2015年版《世界反兴奋剂条例》第3.2.1条的新证据规则相结合，可被视为为运动员以更加公平和现实的机会成功反驳兴奋剂处罚铺平了道路。本案标志着CAS绝对不愿公开质疑WADA规则的做法已经成为过去 。

（二）Sinkewitz案：Veerpalu案的惊人转折 

Sinkewitz案件中，DIS体育仲裁庭所持的观点与Veerpalu案件中仲裁小组的观点一致，即认为WADA的《hGH指南》中公布的判定限的设定在科学上没有得到可靠的证明，因此认定Sinkewitz未构成兴奋剂违规。在CAS审理过程中，出乎意料的是，CAS仲裁小组并没有简单地沿用Veerpalu案的裁决理由，而是认为，《hGH指南》以及其中的判定限不具有强制性，只是向WADA认可的实验室提出的建议，判定限本身不具有法律约束力，因此不能作为是否构成兴奋剂违规的法律标准，只能作为证明运动员兴奋剂违规的一种证据手段，即使判定限的设定不可靠，也不能得出不存在兴奋剂违规的结论。因此，本案的仲裁小组在不考虑适用于本案的《hGH指南》中判定限确定的可靠性的情况下，对Sinkewitz是否构成兴奋剂违规进行了审查。此外，仲裁小组认为，与Veerpalu案不同，Sinkewitz的B样本的比率远高于《hGH指南》中发布的判定限，因此，Sinkewitz样本的比率值并非临界而且不会对检测结果产生不确定的影响，最终仲裁小组认定NADA已令人满意地证明了Sinkewitz样本所检测出的rec/pit hGH比率意味着样本中存在recGH，并认定Sinkewitz构成兴奋剂违规。

通过比较Veerpalu案和Sinkewitz案，可以看出CAS仲裁小组在处理反兴奋剂争议案件中与科学有关的问题时所面临的固有挑战，以及CAS仲裁小组在处理反兴奋剂案件时所享有的自由裁量权。至关重要的是，这两个案件的裁决结果凸显了CAS仲裁小组在科学问题的法律定性方面的模糊性，以及将复杂的技术现实纳入法律可执行框架的难度。Veerpalu案裁决的推理似乎是基于将该检测定性为适用于阈值物质的定量检测，而Sinkewitz案的裁决似乎将检测定性为一种定性检测，旨在鉴定外源性生长激素的存在。虽然这两种方法在理论上似乎都是可行的，但事实上，这两种方法目前都无法完全符合WADA国际标准和相关文件的体系。 

（三）Lallukka案：结束了Veerpalu案所引发的不确定性

Lallukka案件中，Lallukka也像Veerpalu和Sinkewitz一样，主张WADA的判定限标准非常不可靠，无法将其样本确定为阳性。但是CAS认为，Lallukka样本检测出的比率值比Sinkewitz的样本还要高。另外，WADA根据同行评议的联合出版论文对2010年版《hGH指南》进行了更新，以反映最新修订的适用于WADA生长激素检测的判定限，因此，本案的仲裁小组认为联合出版论文已经解决Veerpalu案中提出的主要争议点，仲裁小组在作为上诉机构适用规则时的作用是确定专家的评估是否完全基于事实，以及专家根据这些事实得出的结论是否可靠，并认为WADA已经履行了证明其生长激素检测和2014年版《hGH指南》所规定的判定限的可靠性方面的举证责任。鉴于这一结果，应当由运动员进一步证明存在可能会导致假阳性结果的瑕疵。最终仲裁小组参考Sinkewitz案仲裁小组的意见，认定Lallukka构成兴奋剂违规。本案的仲裁小组似乎采用了在Veerpalu案中确立的规则，即只有在可靠的科学知识基础上才能实施兴奋剂处罚。这就在相互竞争的CAS判例之间架起了一座法律桥梁，为维护运动员权利铺平了道路 。

在WADA看来，Lallukka案的裁决彻底结束了Veerpalu案所引发的不确定性，表明反兴奋剂运动有能力成功应对检测工具科学可靠性所面临的挑战 。

三、启示

（一）CAS仲裁小组/独任仲裁员对反兴奋剂案件涉及科学问题的处理

反兴奋剂斗争必须以最安全的、科学可靠的标准为基础，为此，这些标准应接受CAS的全面审查 。但是CAS仲裁小组/独任仲裁员不是科学专家，由于其在所审查的领域缺乏专门的科学知识，在反兴奋剂案件涉及科学问题时，CAS仲裁小组/独任仲裁员需根据专家的意见及提供的科学证据对相关科学问题做出认定。在很多反兴奋剂案件中，专家提供的科学证据对认定是否构成兴奋剂违规起着关键作用。  

在CAS仲裁小组/独任仲裁员处理科学问题、科学证据的过程中，举证责任与证明标准发挥着重要作用。根据《世界反兴奋剂条例》第3.1条规定，反兴奋剂组织对发生的兴奋剂违规负举证责任。这一举证责任的范围包括用于得出检测结果的检测方法的有效性，以及用于确定检测结果是否表明存在禁用物质的判定限的可靠性。证明标准为：反兴奋剂组织对兴奋剂违规的证明能否使听证小组认识到所提出指控的严重性，并放心满意地相信存在兴奋剂违规。这一证明标准在所有案件中都高于优势证明的标准，但低于排除合理怀疑的证明标准；受到兴奋剂违规指控的运动员或其他当事人就其抗辩或提供的具体事实或情况进行举证时，其证明标准为优势证据的标准。

而根据《世界反兴奋剂条例》第3.2.1条规定，“经WADA咨询相关科学界或同行评审后而批准的检测方法或判定限应当被推定为科学有效。任何运动员或其他当事人，如果要质疑是否符合该推定的条件或反驳该科学有效性的推定，应当首先将该质疑和质疑的依据通知WADA，作为任何此类质疑的先决条件”，因此运动员提出质疑主要依赖于专家证据。在科学问题上，获得专家证据至关重要。由于反兴奋剂组织拥有实验室及专家资源的天然优势，如果运动员无法提供足够的专家证据，就不可能在对检测方法、检测结果或反兴奋剂组织提供的科学依据提出任何形式的质疑的基础上获得胜诉，由此可见，运动员在对WADA的检测方法、技术标准等提出挑战存在着巨大的障碍。

（二）CAS对类似案件做出不同的裁决结果

上述三个案例均涉及生长激素阳性，运动员均对判定限提出了质疑，三个案件具有一定的相似性，但是三个案件的仲裁小组却做出了不同的认定，实际上CAS在其他类似案件的处理上也存在做出不同认定的情况（例如CAS 2016/A/4563与CAS 2019/A/6313案件等）。这反映出不同的CAS仲裁小组/独任仲裁员对相同问题所持的不同观点以及CAS仲裁小组/独任仲裁员在案件审理过程中具有很强的主观性和自由裁量权。

（三）关于WADA发布的指南的性质

Sinkewitz案中，仲裁小组认为《hGH指南》以及其中的判定限不具有强制性，而只是向WADA认可的实验室提出的建议，因此，认为判定限本身不具有法律约束力，不能作为是否构成兴奋剂违规的法律标准；并认为《hGH指南》所规定的判定限不属于《条例》或《国际标准》的一部分，因此不应被视为法律规则，进而认定采纳McGill报告作为证据不违反《条例》第24.5条不得追溯性适用条例的规定。 Sinkewitz案中仲裁小组对WADA发布的指南的性质的观点与孙杨案件中仲裁小组认定《血样采集指南》《尿样采集指南》仅为最佳实践并非强制性要求的观点一致。

在反兴奋剂斗争中，运动员在履行反兴奋剂义务方面被要求达到非常高的标准，并承担严格责任，而对于WADA发布的指南，Sinkewitz案仲裁小组却认为仅仅是建议性的，不具有强制性，不是法律规则，因此实验室、反兴奋剂组织等对该等指南无需进行严格遵守，这种区别对待无疑对运动员是不公平的，不利于对运动员权利的保护。正如Kamila Valieva案中仲裁小组所提到的“当运动员在履行其反兴奋剂义务方面被要求达到高标准时，而同时反兴奋剂机构却仅仅受制于关于时限的建议时，这样的意见是相当令人担忧的”。

关于Sinkewitz案中仲裁小组对判定限的法律性质的认定，值得注意的是，本案仲裁小组并没有讨论《世界反兴奋剂条例》第2.1条中规定的“发现禁用物质”的违规行为恰恰是为了将可接受的证据限制为根据《实验室国际标准》和相关文件所获得的阳性检测结果，即若实验室将检测结果报告为阴性则不应构成兴奋剂违规，因此，本案中仲裁小组认为判定限“不能作为是否构成兴奋剂违规的法律标准”这一观点有待商榷。