导言
2023年9月,中国公平竞争政策宣传周前后,国家以及地方反垄断执法机关以及最高法等司法机关相对密集地发布了反垄断法相关的配套文件以及反垄断法相关典型案例,对2023年迄今为止的反垄断相关执法司法工作进行了阶段性的更新总结,包括2023年9月7日,北京市市场监督管理局发布了《北京市反垄断合规指引》[1] ;2023年9月11日,国家市场监督管理总局正式发布了《经营者集中反垄断合规指引》 [2]; 9月12日,国家市场监督管理总局又公布了《2023年民生领域反垄断执法专项行动第二批典型案例》[3];2023年9月14日,最高人民法院发布了2023年人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例[4]。我们认为,对规模性企业,应当进一步关注反垄断合规工作,特别是经营者集中反垄断审查的合规工作;对于中小企业,应当关注到司法实践中,支持反垄断领域的维权工作取得了一定进展,这些新变化对反垄断法域实务工作具有很强的指导意义,因此,我们特就近期的反垄断法域动态进行如下更新以及回顾,希望对企业的法务工作有所帮助。
一、反垄断法配套法律制度的进一步完善
我们看到,2023年9月7日,北京市市场监督管理局首次发布了《北京市反垄断合规指引》,这份合规指引长达102页,大到反垄断合规的原则,小到对特别行业、领域业务合规的提醒、对中小经营者反垄断合规以及救济的指导等都出现在这份指引中,可谓相当全面;合规指引还援引了34个示例,用于将抽象的概念具体化,堪称是一份企业反垄断合规工作的“宝典”。
迄今为止,全国31个省份自治区发布了约41件各类型的反垄断或竞争法领域的指南,比如2020年发布的《湖北省经营者反垄断合规指引》、2021年发布的《江苏省经营者反垄断合规指引》、2022年发布的《黑龙江省经营者反垄断合规指引》等,若论与反垄断实务问题的密切贴合度,毋庸置疑,最新发布的《北京市反垄断合规指引》更上一层楼。
作为多年从事反垄断法律工作的实务工作者,也不得不感叹这份指引的详尽程度,阅读这份指南,可以在反垄断合规的道路上少走多少弯路,节省多少合规成本!
随后,2023年9月11日,国家市场监督管理总局(以下简称“市场监管总局”)正式发布了《经营者集中反垄断合规指引》。早在2020年以及2021年,国务院反垄断委员会以及市场监管总局就曾先后发布了《经营者反垄断合规指南》以及《企业境外反垄断合规指引》,仅从地域角度来看,前述文件对经营者的反垄断合规指导已实现了360°全球覆盖。而这次发布的《经营者集中反垄断合规指引》则定位于《经营者反垄断合规指南》在经营者集中领域的“专项”指引。
那么,为什么还需要针对经营者集中单独出具一份专项指引呢?
根据执法机关发布的相关解读,随着经营者集中监管不断深入推进,企业依法申报意识显著增强,但部分企业特别是中小规模企业在合规认识和能力建设方面还存在不足,加强合规指导的需求较为强烈。在我们看来,一方面,“经营者集中”这一法律概念与传统民事法律概念相比,确实不易直观理解,易造成企业的风控漏洞,需要加强全社会主体的合规意识;另一方面,在反垄断法所规制的四大行为类型中,经营者集中是与企业的投资活动最为密切相关的行为类型,在当前的经济大环境之下,执法机关也拟从事前教育等柔性执法角度,尽量实现对企业经济活动的正向影响。
从内容上来看,这部指引突出以企业为中心,在合规建设方面充分考虑到了企业管理模式及并购频繁程度的个性化差异,建议“在中国境内年度营业额超过4亿元的经营者;中国境内年度营业额超过100亿元的经营者”制定合规制度,鼓励具备条件的集团企业在母子公司各层级进行经营者集中反垄断管理;同时,引入案例说明,突出以问题为导向,抓住经营者的“痛点”,以较直观和明晰的方式帮助经营者理解关于经营者集中申报的关注重点,希望企业认真阅读,加强合规工作的管理。
截至发稿时,《反垄断法》修订并实施一年有余,虽尚未有根据修订后《反垄断法》的较重罚则进行处罚的经营者集中应报未报案件被公开,但伴随着执法机关无论在理论层面、还是电子化技术层面的成熟和完善,我们认为在此《经营者集中反垄断合规指引》出台之际,不同的市场主体应当谨慎认识、审视及评估目前的投资经营行为等在过去、现在以及未来的相关合规风险,具体,我们建议应当着重关注如下:
一、尚没有进行过经营者集中申报的主体,应当立即学习并理解何时应进行申报等基础问题;
二、进行过经营者集中申报的主体,应当更加审慎提供申报信息,确保数据提供的客观性、真实性,避免与历史申报信息冲突;
三、规模化集团企业应当建立个性化的经营者集中申报制度或机制,提高各层级主体经营者集中申报的效率;
四、拟开展具有市场竞争敏感度的交易的主体,应当对经营者集中申报程序及时间进行充分的预算,而不应仅拘泥于申报标准。
回顾过去一年的反垄断法律体系的建设,中央层面,反垄断法已经修订实施一年有余,辅助反垄断法落地实施的《禁止垄断协议规定》、《禁止滥用市场支配地位行为规定》、《经营者集中审查规定》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》、《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》等“五大金刚”均已经到位。
除本次市场监管总管局于2023年9月发布的《经营者集中反垄断合规指引》之外,《关于行业协会的反垄断指南》、《关于标准必要专利领域的反垄断指南》、《横向经营者集中反垄断审查指引》等细分针对性指南也正在研究起草的路上,同时,备受关注的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的修订也在积极推进中,预期一旦时机成熟,相关规定的正式出台指日可待。
地方层面,制定出台地方性反垄断指引的省份个数进一步扩大,2023年6月13日,黑龙江省市场监督管理局发布并实施《黑龙江省平台企业反垄断合规指引》;2023年8月24日,海南省市场监督管理局发布并实施《海南省公用企业反垄断合规指引》;2023年9月初,北京市市场监督管理局发布制定了《北京市反垄断合规指引》。截至发稿时,根据我们的不完全统计,除港澳台地区外,全国31个省份及自治区中的23个省份均出台了细分领域或综合的反垄断合规指引。
二、反垄断执法更新情况简评
2023年9月12日,根据市场监管总局公布的《2023年民生领域反垄断执法专项行动第二批典型案例》,自2023年民生领域反垄断执法专项行动开展以来,市场监管部门新立案垄断协议、滥用市场支配地位案件15件,在办90余件,办结16件,罚没款金额合计约6.41亿元;纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为13件、执法约谈8件;审结民生领域经营者集中案件198件。
根据市场监管总局官网公布的行政处罚相关信息,我们注意到,就垄断协议以及滥用市场支配地位案件来看,2023年1月1日至今所公告处罚的案件涉及违法行为仍然均发生并终结于2022年8月1日修改的《反垄断法》施行前,执法机关根据修改前的《反垄断法》作出了处罚。而针对滥用行政权利排除、限制竞争的案件,在2023年1月11日公布的滥用行政权利排除、限制竞争的案件中,除5例案件仍适用旧《反垄断法》外,其余10例案件均亦适用了修改后的《反垄断法》;例如,在湖南省市场监管局纠正永兴县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为案中,援引了修改后的《反垄断法》第四十五条,强调了行政机关在制定规定时不能排除、限制竞争;在浙江省市场监管局纠正绍兴市新昌县人民政府滥用行政权力排除、限制竞争行为案中,援引了修改后的《反垄断法》第四十二条,强调行政机关等主体不能“排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动”。
三、反垄断司法更新情况简评
2023年9月14日,在今年中国公平竞争政策宣传周期间,最高法发布了2023年人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例,其中5件反垄断典型案例对实践中的焦点问题做出了很好的回应,特别是对反垄断民事救济途径给予了很好的宣传。
首先,5个典型案例中,1例为反垄断行政处罚的后继民事诉讼案件,在“通用汽车纵向垄断协议纠纷案”中,最高法明确了这类诉讼中的举证责任分配以及赔偿责任的认定规则;法院认为,反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认,原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的,无需再行举证证明,但有相反证据足以推翻的除外。在该案中,消费者提交了已经发生法律效力的涉案处罚决定书后,其仅需要证明通用公司与经销公司系涉案处罚决定书认定的垄断行为实施者,以及消费者因通用公司与经销公司达成并实施了涉案处罚决定书认定的垄断行为而受到损害。此外,消费者所形成损害的赔偿金额为经营者之间限定的非竞争价格与竞争价格之间的差额。在该案中,最高人民法院撤销一审判决,改判支持消费者的全部诉讼请求。
其次,5件典型案例中,2个案例涉及滥用市场支配地位项下的拒绝交易行为,其一为法院支持了殡仪中介服务商向提供殡葬服务的公用企业所主张的恢复合作业务的主张,不仅如此,还支持了该殡仪中介服务商提出的在公用企业拒绝交易期间所造成的损失的赔偿;其二为“八曲酶原料药”供应商某药业公司在受到反垄断行政处罚后,虽然与下游客户(原告)签署了2022年购销协议,但拒绝履行,导致双方形成反垄断民事纠纷,在该纠纷中,被诉“八曲酶原料药”供应商主张管辖权异议,北京知识产权法院认为,拒绝交易行为的侵权结果发生地应是拒绝交易行为所直接产生的结果发生地。原告公司的生产工厂位于北京市,故原告因被诉拒绝交易行为而遭受的直接侵权结果发生地为北京市。北京知识产权法院裁定驳回“八曲酶原料药”供应商的管辖异议。被告上诉。该案以侵权结果发生地确定了拒绝交易纠纷的管辖连接点,最高法最终驳回上诉。
最后,值得关注的是在另一医药行业相关反垄断纠纷案件中,巨头扬子江药业主张合肥医工医药股份有限公司作为“枸地氯雷他定”原料药的供应商具有限定交易、不公平高价、搭售、附加不合理条件等滥用市场支配地位行为,在最高法的二审判决中,法院并未仅以合肥医工为该原料药的唯一供应商即完成对其市场支配地位的认定,而是同时考虑了其他药物的较强间接竞争约束对该市场地位的影响;此外,对于合肥医工限定扬子江药业在一定期限和范围内只能向其购买涉案专利原料药的行为,法院亦从是否为原料药供应商的专利法定权利的正当行使等角度进行了论证;可见,根据个案具体情况的不同,法院对具体竞争问题进行了更多维度的论证,评估更加立体和辩证,与既往案件相比,可以说实现了一定程度的突破。
总而言之,我们认为,随着全国统一大市场、构建公平竞争环境政策的推进,无论是规模型企业,还是中小企业,均可能在合规、维权等方面存在很多可以工作的空间,紧跟法规环境的发展和变化,为企业的竞争保驾护航。
注释:
[1]. 原文请参见:http://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/gs/qtgsgg/202309/P020230907362244605832.pdf
[2]. 原文请参见:https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_b463be894b4d40d487d8d099a4df60f5.html
[3]. 原文请参见:https://www.samr.gov.cn/xw/sj/art/2023/art_e88ff4653fdc420baac6c67cbf26d7e6.html
[4]. 原文请参见:https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/411742.html