一、何为知识产权许可合同中的“不质疑条款”

知识产权许可合同（在本文中主要是指专利许可合同等技术合同）中的“不质疑条款”（No-challenge Clause，亦称“不争议条款”），是指在知识产权许可合同中，约定当事人不得对作为许可标的的知识产权的有效性提出质疑的条款，例如在专利实施许可合同中约定被许可方不得在合同有效期内对合同中涉及的专利权直接或间接地向专利复审委员会提出无效宣告请求。

“不质疑条款”是一种限制性条款，在技术上占据优势地位的当事人往往会倾向于在合同中设置该条款，利用其维护自身权利的稳定并充分巩固优势市场地位，从这一点出发，该条款有利于减少当事人间围绕合同涉及技术有效性产生的争议。不过，另一方面，在合同中设置该条款的当事人难免有意图阻碍公平竞争之嫌。因此，虽然该类条款在某种程度上对确保许可合同顺利履行有益，但从世界范围上来看，不同法域对“不质疑条款”是否有效存在不同的意见。

二、部分发达国家或地区对“不质疑条款”的态度

国际条约《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）的第40条第2款规定，“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”由此可见，TRIPs并不强制要求成员限制“不质疑条款”的效力，但允许成员国在内部制定法律法规对可能给知识产权市场竞争带来消极影响的活动加以规制。在国际上尚未形成对“不质疑条款”效力认定的统一裁判标准的情况下，各国可以结合自身实际作出不同的应对。

1、美国

在美国，法律并未对“不质疑条款”的效力作出明确规定，美国法院对其有效性的态度主要体现在判例当中。美国司法机关对“不质疑条款”的态度经历了从认可其效力到否定其效力的过程，最初加州最高法院在Lear, Inc. v. John Adkins案中肯定了该条款的效力，但随后联邦最高法院在1969年对该案的终审判决中指出，被许可人可能是唯一有经济诱因质疑发明人专利权有效性的人。如果剥夺他们质疑的权利，公众将需要一直支付给所谓的垄断权人本不需要支付的使用费。我们认为在专利许可这一特定情况下，契约理论的要求应当让步于公众利益[1]，并认为“不质疑条款”违反了美国的公共利益和联邦专利政策，否定了该条款的法律效力[2]。在 2012年作出判决的Rates Tech. Inc. v. Speakeasy, Inc一案中，美国联邦第二巡回上诉法院也认为根据公共政策，不质疑条款是无效的[3]。由此可见，“不质疑条款”的有效性在美国的法庭上有可能会受到质疑。

2、欧盟

根据欧盟委员会颁布的《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的772/2004号条例》（又称“TTBER”）和《关于技术转让协议适用条约第81（3）条的316/2014号条例》，“不质疑条款”的效力需要进行单独评估，在能够促进技术和经济发展并使得消费者共享利益的条件下，其有效性能够得到承认，即欧盟对该类条款的效力的态度为“默认无效，合理例外”的原则[4]。由此可见，欧盟对于“不质疑条款”效力基本上是持否定的态度。

3、日本

经常与我国发生技术贸易往来的邻国日本对“不质疑条款”持怎样的态度呢？日本行政机关公正交易委员会发布的《关于知识产权利用的反垄断法指南》第4章第4条（7）指出，许可人要求被许可人承担不对被许可技术的权利的有效性提出异议的义务的行为，在有助于通过顺畅的技术交易促进竞争这一点上是被认可的，且该种行为直接减少竞争的可能性较小。根据该指南，“不质疑条款”直接排除、限制竞争的可能性较小，难以认为其会维持、强化许可人的市场支配地位，也不会阻碍公平竞争[5]，因此也难以认为合同当事人约定该条款的行为属于日本反垄断法规制的不公正的交易方法。

不过，该指南同时指出，在本应被认定为无效的权利持续存续的情况下，有关权利所涉及技术的使用会受到限制，这有可能会损害公平竞争因而被认定为属于不公正的交易方法。

此外，指南还提到，合同中约定在被许可人对权利的有效性提出质疑的情形下可以解除合同的，原则上也不属于不公正的交易方法。

由此可见，日本原则上是认可“不质疑条款”的效力的，仅在有关权利本应被认为是无效等个别情形下，有关约定才会被法律所禁止。

三、 我国对“不质疑条款”的态度

近年来，我国通过开展对《技术进出口管理条例》等的修订工作，大大提高了对涉外技术合作中当事人意思自治的认可程度。在国际技术合作中，我国企业在作为受让方时，通常在谈判中处于弱势地位，为了吸引技术或投资可能会自愿接受一些限制性条款。既然作为限制性条款的“不质疑条款”从形式上看，属于当事人间的自由约定，那么我国是否允许在知识产权许可合同中设置类似内容呢？

答案是否定的。我国《民法典》第850条规定，非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》（以下称“《解释》”）第10条第（六）项，禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件，属于民法典第850条所称的“非法垄断技术”。

关于上述情形对合同效力的影响，在司法实务中存在两种不同观点，一种认为，根据《民法典》第850条的原文表述，若合同中存在“不质疑条款”，则该合同整体无效。另一种则认为，由《民法典》第156条规定的“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”可以推知，若某合同中的绝大部分条款合法有效，仅有部分条款无效且该无效部分不影响其他部分效力的，该部分条款的无效不会导致合同整体无效。

虽然在实务中存在上述两种不同的理解，但无论哪种观点，其差别仅体现在有关条款所导致的无效的范围不同（仅条款无效还是整个合同无效）。因而，在中国现有法律框架下，“不质疑条款”本身无效这一结论是明确的。

四、如何处理“不质疑条款”？

如上文所述，我国法律不承认“不质疑条款”的效力，合同中的“技术接受方不得对合同标的技术知识产权的有效性提出异议”等类似条款会被法院直接认定为无效，甚至该条款有可能会导致该合同整体无效。

不过，对于知识产权许可合同当事人，特别是技术许可方来说，经常会希望通过合同约定限制被许可方质疑权利有效性。那么，是否有可能在合同中既限制被许可方质疑权利有效性，又能够有效避免有关约定被认定为无效呢？笔者在接受委托处理相关技术许可合同时，经常会被技术许可方问到以下方案的可行性。在此，我们尝试进行分析。

1、选择承认“不质疑条款”效力的准据法

既然中国法律不承认“不质疑条款”的有效性，那么如果合同选择的准据法为承认该类条款效力的法律，则当然可以有效规避合同中的有关条款被认为无效的法律风险，比如在涉日知识产权许可中约定适用日本法作为准据法。

需要注意的是，上述建议是建立在知识产权许可合同具有涉外因素的前提下的，若合同并不具有涉外因素，则当事人不可以约定适用外国法律解决纠纷。理由是，中国法只赋予涉外民事关系当事人选择适用法律的权利，对于非涉外合同，当事人没有选择适用法律的权利，只能适用中国法[6]。在司法实践中，中国的法院对类似约定也持否定态度。例如，北京市第二中级人民法院在北京朝来新生体育休闲有限公司与北京所望之信投资咨询有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案（（2013）二中民特字第10670号）中认为，在不具有涉外因素的民事法律关系中，“合同以及所包含的仲裁条款之适用法律，无论当事人是否作出明示约定，均应确定为中国法律”。

在合同中约定争议解决方式为仲裁的，同样也需要考虑该合同是否具有涉外因素。理由是，虽然我国现有的仲裁法体系并未明确禁止无涉外因素的仲裁案件提交境外仲裁，但在我国司法实践中，法院观点多以争议不具有涉外因素为由而否定仲裁协议的效力和拒绝执行仲裁裁决，从而排除国内商事主体之间签订的非涉外合同在境外仲裁机构仲裁的可能性[7]。例如，上海市高级人民法院在甜维你（上海）商贸有限公司与衣念（上海）时装贸易有限公司买卖合同纠纷案（（2019）沪民辖终199号）中就指出，“本案系争协议当事人均为中华人民共和国境内企业法人、标的物也在中国境内，系争协议也在中国境内订立和履行，无涉外民事关系的构成要求，系争协议不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，我国法律并无规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交香港国际仲裁中心仲裁没有法律依据”，从而认定涉案仲裁协议无效。

关于涉外因素的认定，可以参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第522条，本文在此不加赘述。另外需要提示的是，外商投资企业属于中国法人，因此跨国公司在中国设立的法人与本地中国法人签订合同的，不能以该外商投资企业是跨国公司设立的为由认为该合同具有涉外因素。

2、用其他表述替代“不质疑条款”

既然我国法律不承认“禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件”之表述的有效性，那么是否可以通过更换其他表述方式来达成类似目的呢？

正如上文所述，日本法律认可合同中出现的“若被许可人对被许可技术的有效性提出质疑，则许可人可以解除合同”的类似表述，即认可赋予当事人“合同解除权”的有关约定的效力。该种表述方式虽然并未剥夺被许可人提出异议的权利，但实际上也能在相当程度上达到限制其对技术有效性提出异议的目的。那么，中国法律是否认可这类表述呢？

通过对案例库的检索，我们发现目前中国尚不存在围绕“不质疑条款”发生争议的裁判案例，因此无法确定中国法院是否承认“不质疑条款”的替代表述的效力。在这种情况下，只能根据立法目的进行推测。

《解释》之所以认为“不质疑条款”属于非法垄断技术，是因为考虑到该类条款会造成对市场竞争的不良影响，赋予当事人“合同解除权”的类似表述，在形式上虽不属于典型的“不质疑条款”，但其目的仍然是限制当事人对技术有效性提出异议，难免有非法垄断技术、妨碍技术进步之嫌，因此无法排除我国法院法院会认为其无效的可能性。同样，合同中的类似“不得教唆或指使第三人对合同标的的技术的有效性提出质疑”的表述也有可能被法院以相同理由认定为无效。

如此看来，虽然替代表述能够作为一种可能的方法得到探讨，但不能否认当事人在合同中作出该类约定是具有一定法律风险的，在以中国法作为准据法的知识产权许可合同中，为稳妥起见应当尽量避免出现有关内容。

参考资料

[1]《知识产权不质疑条款的效力研究》 宋晓姗 https://mp.weixin.qq.com/s/169S2SWjSSz59flMySQoaA

[2]《知识产权│专利许可合同不质疑条款的法律分析》 刘骁https://mp.weixin.qq.com/s/JnUEmOodypQh26ha7zvhnA

[3] 《国际专利许可合同中不质疑条款的规制与起草》 韦龙艳  https://mp.weixin.qq.com/s/aGfTQA75sVcRj6rvZFkuNg

[4]《知识产权许可协议中不质疑条款的反垄断法分析》 月半月半君 https://mp.weixin.qq.com/s/xVLJgVkZkkDdZkF4WfzBCw

[5]「特許ライセンス契約の作成・交渉業務における独占禁止法上の問題点」鮫島正洋　栁下彰彦https://system.jpaa.or.jp/patents_files_old/201110/jpaapatent201110_036-058.pdf

[6]《争议解决条款重点问题（一）——涉外合同中的法律适用条款》  张光磊律师团队 https://mp.weixin.qq.com/s/wKj2AeTKWTAeNc1Lwo2s4Q

[7]《仲裁实务|非涉外争议可否提交境外仲裁？》 广州仲裁委员会 https://mp.weixin.qq.com/s/BcxGc44wx5EkIBWwnt8qeg

注：原文首发于《商法》杂志2022年4月刊