在《公司决议可撤销与不成立之判断规则探析——以有限责任公司股东会决议为视角（一）》中，笔者以有限责任公司股东会决议为视角，介绍了公司决议的“二分法”及“三分法”效力分析体例，并提出现行“三分法”体例仍然存在的一些疑问。在《公司决议可撤销与不成立之判断规则探析——以有限责任公司股东会决议为视角（二）》中，为明晰何种情形可能导致何种决议效力瑕疵，笔者介绍并分析了国内外关于公司决议的主要理论，同时明确《民法典》实际上确认了公司决议的法律行为属性。在本篇中，笔者将尝试结合司法实践，探析公司决议不成立与可撤销的区别及判断规则。
三、股东会决议可撤销与不成立判断规则探析
下文中，笔者将以民事法律行为理论为视角，以会议召集、召开以及决议形成等不同阶段为区分点，选取部分较有具有代表性或司法实践存在争议的情形进行分析，以探析决议可撤销与决议不成立之间的区别以及判断规则。
（一）无权召集人召集股东会
召集是会议召开的前置程序，根据《公司法》规定，股东会应首先由董事会召集、董事长主持，董事会不履职/不能履职时由监事会召集并主持；监事会不履职/不能履职的，持有百分之十及以上表决权的股东可自行召集并主持。实践中，导致召集程序瑕疵的主要情形包括：1）董事会作出召集股东会的决议，但董事会关于召集的决议效力有瑕疵；2）伪造董事会决议并召集股东会；3）董事长或其他董事召集、主持，但未有相关董事会决议或没有证据表明董事长不履职时即由其他董事主持；4）监事会召集主持，但未有证据表明董事会不履职；以及5）股东自行召集主持，且未有证据表明董事会及监事会不履职，等等。
针对该类情形，笔者以为，法律行为框架下的决议不成立需从事实构成要件角度考虑，即决议不成立应理解为该法律行为自始至终不存在。因此，若要确认不成立，其程序瑕疵程度应非常严重，以至于法律无法从事实角度确认相关会议是否实际召开或相关决议是否有经历过讨论、表决等程序并最终形成。因此，无权召集人召集会议的情形应根据程度区分，如，若监事会跳过董事会，或股东跳过董事会及监事会自行召集并主持股东会，虽广义上来看该召集主体仍属无权召集，但若会议确已召开、决议确实经过表决的，且从法律行为角度来看，亦系由可能有权的公司内部机关实际召集，应认为公司作出了意思表示，而不宜从事实构成要件（即不存在或不成立）角度进行评价，进而认定为属召集程序瑕疵、决议可撤销的。[14]但若虚构不存在（或不合法）的董事会成员并作出所谓的董事会决议，进而召开股东会的，这种情况下未有公司内部有权机关作出意思表示，且其效力瑕疵很难被“治愈”，无法确认该“法律行为”“存在”，决议应当不成立。
（二）通知程序瑕疵
1. 提前通知不足法定期间
《公司法》第四十一条规定，召开股东会的，应于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
若召集主体未能在法律或公司章程规定的期间内通知全体股东，笔者以为，其对决议效力的影响可参考合同的无效及可撤销的区分标准。根据《民法典》规定，若合同订立时存在欺诈、协迫或显失公平等情形的，一方可主张撤销合同；若存在，比如，行为人恶意串通损害相对方合法权益的，相对方可主张合同无效。从作为典型法律行为的合同，笔者以为，区分其无效和可撤销的主要因素之一即为受损方的意思瑕疵程度，在显失公平的情形中，受损方在一定程度上知晓自己正在从事的行为以及该行为有可能产生的后果，所以法律不会主动进行干预，而是要求受损方自行提出主张，决定是否行使撤销权，而在合同被撤销之前，其持续处于有效的状态。但对于恶意串通损害第三人利益的，各方实际上从未形成过合意，受损人的意思表示瑕疵程度是远高于可撤销所涉及到的情形，在此情况下法律允许受损方提出合同无效的主张。
回到公司决议，《公司法》第四十一条规定的立法本意应是确保股东能在会议召开之前收到通知，并有合理的时间进行准备并参加会议、行使股东权利。因此，即便召集人未能严格提前十五天通知全体股东的，但通知确实到达且股东有合理时间参与股东会的，其后果显然不足以影响股东行使权利，股东会作出意思表示的程序并未受影响，因此，该情形应属于“轻微瑕疵”，不影响决议效力。[15]但，若提前时间过短，如在会议召集的前一天甚至当天通知股东，并且导致股东客观上无法按照通知的时间及地点参与会议的，则会导致股东会作为公司的内部机关所形成的意思表示存在瑕疵，应构成《公司法》第二十二条的召集程序瑕疵，权利受损的股东可主张撤销该决议。[16]
2. 未履行或未完全履行通知义务
《公司法》第四十一条同时规定，召开股东会应通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。因此，若召集机关仅通知部分股东，似乎应当按照违反召集程序，决议按可撤销处理。
但实际上，在《公司法司法解释（四）》颁布之前，对于该类情形通常认为是剥夺了股东参与公司经营管理并作出决策的权利，故而决议因违反法律规定而无效。在最高人民法院公报案例“张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷案”中，审理法院认为，股东会的核心是股东的意思表示，未依法履行通知义务的，实际上剥夺了股东参与公司治理及行使表决权的权利。进一步讲，未通知股东参会属于严重程序瑕疵，将直接导致决议无法体现股东意志，影响股东实体权利，进而违反了法律的强制性规定，决议无效。
但《公司法司法解释（四）》颁布之后，笔者理解，若召集人未能完全履行通知义务的，应属于导致决议不成立的情形，理由在于：首先，《公司法》第二十二条规定，股东会决议内容违反法律、行政法规的，决议无效，但未通知到全体股东似乎应是程序问题，很难被归类为决议内容。此外，股东会决议之所以不同于其他多方民事法律行为，主要在于决议无需所有当事人（比如全体股东或董事）一致同意即可成立，但这种“多数决”的正当性需由正当程序保障，且决议的形成亦应基于全体股东（无论是以参与或拒绝参与的方式）作出了意思表示。因此，若召集人未通知全体股东，进而导致未获通知的股东（特别是中小投资者）无法获知股东会相关信息进而不能参加会议并作出意思表示的，那么决议将是在其他股东未听取到不能到会股东的意见的情况而下形成，不能视为全体股东按照公司章程或法律规定的程序规定形成了拟制意志。故，部分股东被动未能参加会议的，会议意思表示的形成基础并不完整，决议不能成立。诚如上述，若从结果倒推，即便小股东收到通知并参与会议，可能也无法改变会议表决结果，但未通知所有股东的根本问题在于剥夺了部分股东行使表决权的机会和可能。[17]
值得关注的是，股东不具有表决权并不应成为不通知股东参会的理由。如在公司对外提供担保的情形下，虽据《公司法》规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会同意，且前款规定的股东不得参与表决，但，如上所述，《公司法》同时规定，召开股东会会议的应当通知全体股东，故，即便股东不能参与表决，但仍应有权参与会议并对相关事项进行讨论或申辩，不应以其不享有表决权为由而不履行通知义务。类似情形还包括有限公司的股东除名决议。[18]
3. 其他
其他通知类瑕疵还包括通知形式不符合公司章程或法律规定以及通知内容不够完善（比如会议召开地点并不十分明确）等。但综合来看，笔者以为，在考虑未适当履行通知义务是否构成严重程序瑕疵时，主要需考量通知行为是否实际发生以及相关股东是否被动地无法参与股东会决议，进而导致作为公司的内部机关股东会所形成的意思表示存在瑕疵。比如，若股东拒收邮件的，则属于主动放弃权利，不能以此认定召集人未履行通知义务。
在笔者近期承办的股东起诉确认公司决议不成立的案件中，原告股东主张决议不成立的理由之一为：因召集股东（位于中国香港）未能提供其董事的有效身份文件，进而导致原告股东无法确认该通知是由召集股东发出，所以未能参与股东会。因此，涉案股东会存在未通知全体股东参加会议的瑕疵，决议不成立。笔者以为，单从法律角度来看，该主张未能结合民事法律行为理论来判断决议效力瑕疵情形。具体而言，首先，民事法律行为是否成立实际上是事实问题，比如订立合同，根据《民法典》规定，合同成立体现为要约的发出及承诺的到达，因此，在判断合同是否成立时只要核实承诺到达相对方（如邮件被签收、电子邮件进入到对方系统等事实情形）即可，在此时并不考量当事人作出意思表示（发出要约或作出承诺）时是否存在意识瑕疵。具体到本案中，且不论原告股东的主张是否有证据支持，在召集通知事实上已经送达到股东的情况下，其主张的效力瑕疵最多属于召集程序瑕疵，受影响股东可主张撤销，但上述事由不能导致决议不成立。本案二审法院的判决亦认可了我们的观点。
（三）召开程序
1. 未实际召开
笔者以为，以法律行为理论为基础，决议成立有赖于会议实际召开并作出决议，若会议根本未召开的，应属严重程序瑕疵，不能视为公司作出任何形式的意思表示，决议不成立。事实上，《公司法司法解释（四）》第五条明确会议未实际召开是导致决议不成立的情形之一。
该情形争议不大，但这里需要探讨的一个问题是，因股东会是否召开属于事实问题，在没有录音录像或其他直接证据可以证明股东会实际召开的情况下，且事后审理案件的法官又无法回到当初的时间点进行确认，此时法院又应如何进行审理。根据笔者检索到的相关判例，法院通常结合召集人是否对全体股东履行通知义务、股东会决议签名的真实性等证据进行综合判断，公司可否提供股东会决议记录等一般不单独成为决议不成立的理由，而是多用于佐证会议是否实际召开。
2. 参加会议的股东未在决议上签字
在一些股东之间矛盾较多、人合性不高的公司里，可能会出现股东会未到表决环节即离席的情形。笔者以为，会议召开过程中，股东如何交流和讨论是股东的自由，只要会议确实保障了相关股东参与并充分发表意见的权利，即便最后股东未在会议记录或决议上签字确认，甚至未参与最后投票，亦不能以此否定决议的效力。在（2018）沪01民终12125号民事判决中，审理法院认为：“不欢而散也是会议的一种结局，但不能以此认定会议没有召开、没有讨论、没有表决。”
（四）表决程序
1. 表决权瑕疵
表决权瑕疵涉及股权持有者尚未明晰的情形，主要出现在股权内部转让尚未完成、各方的持股比例尚处于不稳定状态时，若该不稳定状态影响到决议是否通过的，法院可能以此认定股东表决权存在瑕疵，进而判决股东会决议不成立。
此处探究一类比较特殊的情况，即股权存在“让与担保”时应如何认定表决权。笔者以为，股权作为特殊的权利，在具有财产权特征的同时亦有成员权属性，股东可通过持有股权获得收益，亦可通过参加股东会的方式对公司进行经营管理。但在让与担保的情形下，债权人持有股权并不是为了管理公司，而是为在债权不能实现时，优先在股权的价值范围内进行受偿，因此，债权人虽名义上是公司的股东，但其成员权——如参与股东会并表决的权利——应当受到限制。
2. 隐名股东签字
参加股东会是股东行使权利的主要方式，若其他股东均认可隐名股东的身份，且隐名股东实际参与公司经营管理的，则该决议不会破坏有限责任公司的人合性，其签字之决议应视为公司所有享有表决权的股东共同作出了意思表示，因此，若名义股东仅以决议与工商登记不符主张决议不成立的，不应得到支持。[19]但亦有法院认为，隐名股东与名义股东之间有关投资权益的合同约定，属于双方内部约定，仅仅在合同双方内部产生法律约束力，所以隐名股东在公司内部并不具有股东的法律地位，为保障有限责任公司之人合性，维护公司内部关系之稳定，公司法及相关司法解释明确隐名股东显名须符合法定条件，故作为尚未显名的隐名股东直接行使股东表决权的，不符合法律规定。[20]
笔者以为，对股东会决议效力的判断需遵循“内外有别”的原则，在争议不涉及公司外部相对人时，应尊重公司内部安排，在其他股东均认可隐名股东之股东权利的前提下，特别是隐名股东亦参与公司经营管理的情况下，应当对隐名股东参与作出的决议之效力作积极正面的评价。
3. 决议未经表决或表决结果不符合章程或法律规定
如上所述，公司作为拟制法律主体，作出意思表示有赖于公司机关作出特定行为，比如股东会作出决议，而决议的正当性则来源于意思自治、民主决策以及程序正当。故，若相关议案未经过股东讨论及表决，或表决结果不满足章程或法律规定的，则不能形成有效决议。实践中，上述情形多涉及事实问题，主要看当事人可否为其主张提供足够证据，争议相对较小。此外，因召集人未履行通知义务、股东会未实际召开等等瑕疵事项经常与决议未经表决伴随发生，审理法院通常综合所有在案证据来论证决议是否成立。
该类情形中需要讨论的是，通常情况下，若公司章程未明确规定相关决议的成立需三分之二以上股东同意的，过半数即可;但，若决议事项涉及股东基本权利的，则可能被认为需全体股东一致同意方可成立。在(2020)沪01民终10383号民事判决中，涉案决议通过的事项虽名为承包经营，但实际上是要求股东让渡其获得资产收益、参与重大决策和选择管理者的基本权利，因此，审理法院认为该决议需全体股东一致同意方可成立。另在（2018）沪01民终11780号民事判决中，审理法院认为，《公司法》中规定的“减少注册资本”应当仅指公司注册资本的减少，并不涵盖减资后股权在各股东之间的分配，而因股权是股东享受公司权益、承担义务的基础，定向减资会直接突破公司设立时的股权分配情况，如只需经三分之二以上表决权的股东通过即可作出不同比减资决议，实际上是以多数决形式改变公司设立时经发起人一致决所形成的股权架构，因此该定向减资决议违反了公司成立时股权架构系各方合意结果的基本原则，需全体股东一致通过方可成立。
4. 未体现全体股东的共同意志
此类效力瑕疵的表现形式相对复杂，包括伪造股东签名且未得到追认、股东委托代理人属无权代理等等，相关事由均可能被认定为决议并未能体现全体股东的共同意思表示，继而导致股东会缺乏成立要件。例如，事后证明决议上某一股东签名系他人伪造，单就这一事由而言似乎难以否定决议效力，但该事由很可能伴随着召集人未通知相关股东或会议未实际召开等等，而上述情形，结合股东签名系伪造这一事项，可以证明决议的形成未体现全体股东的共同意志，决议不成立。但若相关决议形成时间较早，且此后有充分证据证明相关股东知晓该决议的存在（如股东实际履行或在后续有关的决议上签字等），则可认为股东对在先的决议进行了追认，决议成立有效。[21]
5. 对未列在召集通知上的议题进行表决
笔者以为，根据《公司法》第四十一条规定，有限责任公司召开股东会应当于会议召开十五日以前通知全体股东，但未明文规定必须通知会议的所有审议事项，亦未禁止会议期间对会议通知未列明事项进行表决。此外，我国法律也没有关于股东会通知的“最低的通知信息要求”，因此，股东会议临时增加审议事项并不必然违反法律强制性规定，[22]若对临时议案的讨论和表决实质上保障了全体股东行使股东权益的，不宜对决议作出否定性评价。但，若召集通知上明确了会议议题，且相关股东没有理由知晓会议可能会讨论与通知议题无关的其他事项，进而未参加会议的，应当认为程序存在严重瑕疵[23]，相关决议不成立。
结 语
综上不难看出，股东会决议效力瑕疵情形纷繁复杂，除应探讨决议内容及其形成的程序外，还涉及事实构成要件的举证责任。笔者以为，无论是《公司法司法解释（四）》第五条所列举的四类导致决议不成立的情形，还是《公司法》二十二条涉及的可能导致决议可撤销的“召集程序”或“表决方式”问题，其立法宗旨均为保护股东参与公司经营管理并对相关事项发表意见、进行决策的权利，进而保障作为公司最高权力机关的股东会可以作出完整的意思表示。因此，除非决议的程序瑕疵程度足以导致无法判断股东会是否做出了意思表示，且该结果非由股东个人原因造成，则该等瑕疵事由应首先从是否导致决议可撤销的角度来评判。此外，从法律行为的成立及效力两个维度分析，决议是否成立亦可归类为事实问题，比如从行为是否发生的角度看召集人是否通知到了全部股东，如果根本没有实施通知行为的，应视为决议不成立。需要特别说明的是，笔者以为，公司作为的独立民事主体，其意志自由应当得到司法尊重，而公司实现自治的主要方式即为有关机构作出决议并得到相关人员的遵守执行，因此，对属于公司内部治理范畴的决议，司法权之介入应当以谦抑性为原则，以避免对公司自治的过度干涉。
注释：
[14]（2019）粤01民终9591号、（2019）闽05民终4248号。
[15]（2022）鲁10民终570号、（2019）沪01民终12104号。
[16]（2021）京0101民初10254号。
[17]（2019）沪0112民初12278号。
[18]（2018）京03民终468号。
[19]（2022）京02民终933号、（2021）浙07民终3851号民事判决。
[20]（2021）皖05民终537号、（2019）冀01民终9487号。
[21]（2021）京02民终3541号、（2018）浙01民终520号、（2019）浙02民终5307号、（2019）沪02民终6605号。
[22]（2019）沪01民终15504号。
[23]（2018）京03民终468号。
