员工离职的几种情形主要有三种情况,第一种情况是员工自主辞职。第二种是员工和企业之间达成一定的一个协商解除,这个并不是单方的情况,是指员工和企业双方在达成一致的前提下,通过给付一定的经济补偿金来促成的劳动关系的解除。企业根据劳动合同法的相关规定,比如劳动合同法关于无过错性的辞退,以及关于员工本身存在过失行为,则单位有权单方解除,而无需承担相应的赔偿责任,这个基本上就涉及到很多诉讼中的案例。第三种包括其他的情况,例如合同到期后不续约,会发生合同的终止,还有可能企业在经营过程当中,会存在一些企业的一些组织架构的一些变更,那么用人单位的一个合并分立或者说用人单位的注销关闭,导致企业的终止。这三种情况在实践操作过程当中都会涉及到相应的案例。
本文中笔者将与您分享如何进行公司的规章制度的制定、管理,以及规章制度中可能会面临的风险等两个问题。第一部分是关于员工在职管理制度的有效构建,第二部分则是通过案例解读员工在职管理制度的风险及应对策略,第三部分是调岗调薪的法律基础与实务技巧。
一、自愿及协商解除
1-1. 员工主动离职
员工主动离职是对企业风险最小、成本最低的方式。根据《劳动合同法》第三十七条,“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”虽然条文是写得很简单,但是在实际的操作过程当中,还是需要注意几个点,第一点是需要员工主动愿意和配合,在实际的操作过程当中,一方面公司可能是希望开除员工,其次员工自身可能也存在一些劳动职责上的缺陷。例如员工可能存在一些旷工的情况,根据员工手册或者相应的规章制度,公司本身依据员工违反公司规章制度或者劳动纪律可以解除合同的,因此在双方的沟通过程中,员工主动同意离职。
第二点是员工涉及到一些职务侵占,或者说关联交易、严重违反公司规章制度或者企业利益的情况,那么这种情况需要HR和律师介入来和员工进行协商谈判。谈判的过程,因为涉及到这是一个主动离职的过程,还涉及到后面可能会存在协商解除或者说过错性辞退的过程。也就是说在员工同意主动离职的情况下,现场签了一份辞职信了,或者签发了一份书面的辞职邮件,为了确保这个事情落实下来,第一点是需要员工在书面的辞职信上签字,形成正式的书面的辞职申请。第二点是员工辞职申请并不当然的直接发生法律效力,所以说我们就需要这个公司需要员工对于合同解除的一个具体时间。那么通过邮件和辞职信的上面的一个文书的表达,要明确劳动关系终止的时间。
第三点,企业在收到相应的辞职信后,要给予一个书面的回复,同意接受辞职,因为在司法的实操过程当中,会出现员工现场愿意签辞职信,但是事后他可能又发了一份书面的回函,要求撤回辞职。如果公司在收到辞职申请的过程当中,并没有给到一个明确书面的回复,那么存在劳动关系无法解除的风险。因此企业是需要及时对书面的辞职申请进行书面反馈。
1-2. 协商解除劳动合同
在和员工沟通中用的最多的是协商一致解除,根据《劳动合同法》第三十六条,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。同时根据第四十六条,协商解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。双方需要签署协商解除协议书,最需要明确的是“双方就劳动争议就再无任何纠纷,劳动者自愿放弃后续权利的主张,”。
第二是协议中需明确员工具体的离职时间及员工需配合公司的交接义务,包括他手上的一些工作清单要进行一定的罗列。同时如果是有涉及到竞业禁止的一些情况,那么我们也建议在协商解除协议里面列明,对于竞业禁止的补偿金的金额、年限以及可能要承担的违约责任约定清楚。
1-3. 企业批量裁员
企业批量裁员过程中常用的方式即以到期不续约或者协商解除(N+ )的方式处理,避免企业最终承担2N赔偿的风险。(如浦发、阿里、上汽、小红书等)。采用到期不续约的方式面临的诉讼风险较低,但适用范围有限;而对于高工龄的员工,协商解除的难度较大。企业批量裁员时应当注意:
速战速决,勿给员工回去思考的时间。
集中批量裁员,勿分批进行,建议同一时间段处理。
充分了解员工的背景情况,掌握其违规违纪的事实(如旷工、职务侵占、关联交易等)。
与区工会、区人社局及有关部门充分沟通。
企业批量裁员的大致流程如下:
确定拟裁员名单及补偿方案。充分了解拟裁人员的背景情况,合同到期时间,判断协商可能性。
经济性裁员申请。充分与园区、区人社局、区工会、仲裁委取得联系,说明企业困境及实际情况。
采集证据。在经济性裁员无法获批的情况下,如员工不适用到期不续约,则企业需对协商解除不成的员工,做好充分的准备,减少后续违法解除的诉讼风险。(如采用无过错性辞退/违反规章制度解除等)。
协商谈判。建议一次性准备全部代签字材料,不要给员工过多考虑的时间,速战速决。
调解书签署。如员工有群体反映,应事先与仲裁委沟通,在调解员的组织下处理,避免群体事件。
应诉准备。证据材料留存整理、答辩等。
2-1. 严重违反公司规章制度
根据《劳动合同法》第三十九条,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除合同,也是司法实践当中用的最多的条款。在劳动合同劳动诉讼中,对于企业最核心最有用的东西,所有可以依据的法律文件最后去单方解除员工,其实都写在员工手册上,但是在司法实践当中很多时候公司虽然有员工手册,但可能并不对员工生效。员工入职时最好让员工在每一页右下角签名,在签劳动合同时一起签掉,并让员工签字确认收到员工手册,并知晓手册上的内容。在没有签字的情况下,若公司有工会,只要工会协商代表和工会主席自行召开工会会议通过员工手册,并有相关代表签字确认,即代表所有员工对该员工手册进行了同意。最后也可以通过召开培训会议,并要求员工在会议签到表上进行签字,同时通过邮件发送员工手册,司法实践中也认可员工手册对员工是生效的。
案例展示:员工a办公地点在河南,用人单位注册在上海,入职时签署了员工手册,员工的考勤以打卡为准,员工如果外出需要提供提交公出单,如果情况紧急没有提交的,应当第二天要补交。员工如果加班,那么需要上级主管审核通过,如果员工一个工资支付周期内累计两天以上,旷工的视为严重违反公司规章制度,那么可以辞退,无需支付任何经济赔偿金。该员工未签订书面的劳动合同,月薪税前15,000,合同约定的一个是标准工时是早上9点到晚上6点。在2022年6月,员工累计缺勤5个半天。2022年的6月30号,公司作出单方解除劳动关系的决定,理由是其严重违反公司规章制度。员工诉请1要求给付违法解除赔偿金。诉请2要求给付加班工资,诉请3要求给付未休年假工资,诉请4要求给付未签订劳动合同的双倍工资。诉请5要求给付年终奖。首先要确定的是管辖,员工办公地点在河南,用人单位注册地在上海。法律规定用人单位所在地和劳动合同履行地都是劳动仲裁案件可以被管辖的地点。但是我们应尝试把这个案子移到河南,因为河南和上海它对于社会平均工资的标准不一样,真的涉及到违法解除赔偿金的时候,可能我们月薪税前15,000,金额在上海,因为上海的平均工资三倍,可能是要将近3万多块钱。但是河南可能15,000都不到,因为赔偿金有一个赔偿的基数的标准,前12个月的一个税前平均工资是不得高于当地社会平均工资的三倍,不同管辖法院可能最终赔出的金额不同。管辖还涉及到第二个问题,如果员工在河南起诉,该案在河南已经作出了裁决,用人单位不服提起诉讼的时候,员工可以到河南去起诉,用人单位可以到上海来起诉,但到上海起诉其实是方便这个案子后续的一个调解工作,因为员工到上海有很大的一个诉讼的应诉成本,他可能对于后续的调解工作是有帮助的。
关于本案系合法解除还是违法解除,员工手册上明确有约定,一个工资支付周期内累计两天及以上旷工的,视为严重违反公司规章制度。在所有的劳动争议案件当中,旷工是属于硬性标准。考勤是以打卡为准,考勤记录拉出来,不需要仲裁委去主观判断员工有没有严重违反公司规章制度。而两天在一个工资支付周期,也就是一个月内累计两天,其实本身也已经是一个比较合理的标准了,因此仲裁委予以了支持。
对于计算基数的问题,平均工资的计算应为2021年6月份到2022年5月份,这完整的12个月之内,员工工资、收入、奖金、年终奖、绩效所有的金额的完整的税前工资。所以月薪税前15,000,可能并不是他违法赔解除赔偿金的计算的月基数的标准,而应把所有的奖金都包括在内,而且是一个税前的金额。当然该金额不能超过平均工资三倍的。
对于加班费,原则上加班费的举证责任要看考勤记录,但是如果员工手册是有明确约定的,本案中员工手册约定了,如果加班,需要经过上级主管部门的审核,那么这个时候其实举证责任需要员工去举证,比如员工称加班了4个小时,工作内容是什么,是正常工作范围内没能完成的,或是已经完成了领导交办的额外的工作任务,因此员工手册的约定也很关键。
对于未休年假的诉讼时效,时效为一年,就是从合同解除至2022年6月30号,最长到2023年的6月29号,超过该时间便无法得到支持。其次加班工资是没有时效的,属于正常的劳动报酬,没有时效。要求给付未休年假的工资,年假工资原则上一般为两年,例如2022年的6月30号解除劳动关系,并且2022年未休过年假。首先要确定法定的年休假是多少天,比如工作在10年以内的,法定年休假为5天。那么对于未休年假的赔偿金额,原则上按照此前算出的平均月薪除以21.75,就是日薪。
对于要求给付年终奖的诉请,是没有时效规定的。但是年终奖存在一个举证责任的问题,因为一般员工手册,包括劳动合同都会明确约定企业根据自主的一个盈亏盈利的状况,综合判断是否给付年终奖。除非员工拿得出很明确的年终奖的支付制度,否则这个年终奖也较难被支持。但是如果公司在录用员工时出具的邮件、文件等明确载明年终奖的金额,那么法院也有可能会支持。
2-2. 试用期解除
《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。需要注意的是,试用期解除合同也要符合严格的标准,例如不符合录用条件的内容是什么,公司有考核的话需要达到什么样的标准,以及员工存在哪些具体的过错导致不符合入职条件,这些可以在劳动合同或规章制度中进行明确。很多试用期不符合录用条件的员工大多在试用期会与其他部门的员工有一些冲突。公司需通过书面邮件和微信、告知函等固定该员工工作期间不适格的证据。最后也要考虑公司考核标准及考核内容是否合理。
2-3. 营私舞弊,给用人单位造成重大损失解除
根据《劳动合同法》第三十九条,劳动者存在严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除合同。以该理由解除合同举证难度较大。
案例展示:员工a是一家日企的大连分支机构的部长,负责大连全部销售采购事宜。2022年财务统计发现,大连有一家客户甲公司,甲公司有三笔业务款迟迟没有付,合计金额5万多块,深入调查发现这三笔货款所对应的货物经过另一个员工b他已经离职了,经过员工b的邮件指示,债务是登记在客户甲名下,说是客户甲买的货,但是却发到了宜宾第三个现场的一个零售处,发到另外三家门店这边。
根据调查这三家零售店与员工a合作关系密切,公司认为员工a不单单是5万块钱,他可能还有其他钱,只是查出了这5万块钱,公司在没有仔细证据收集的情况下,做出了单方解除的决定,然后员工提起诉讼,要求给付违法解除赔偿金。我们介入案子以后先把员工b找出来,因为整个案子的前后并没有员工a有关的迹象,邮件的往来也是员工b指使要求将相关的货物发到三家零售店门处,然后相关的交款的审批单也没有员工a的签字,但是我们在乙丙丁三家零售门店,发现其中一个个体工商户是员工a的妈妈,另外一个个体工商户是员工a的亲戚,可能是他哥哥。我们把员工b找到,做了详细的证人证言,同时我们把这三笔金额所涉及的所有的合同订单,往来的邮件全部都调了出来,我们也向客户讲发出了征询函,向他确认是不是已经收到了这5万块钱所对应的货物,他也给到我们明确回复,他压根就不知情。那么所有的证据材料我们提交到大连仲裁委,并没有一个很好的结果,就是大连仲裁委这边最终完全没有深入的调查我们这些证据材料,认为我方材料不能证明待证事实,并不能证明员工a存在隐私舞弊的情况,裁决公司存在违法解除的情况。裁决后向嘉定法院起诉,案子到了上海嘉定法院,法官看到我们完整的举证材料,同时我们也把员工b请到了一审的现场,做了证人证言,当庭以证人的方式出庭,一审法院将本案改判,认定员工a存在隐私舞弊的情况,公司系合法解除。因此最终所有的仲裁案件当中,在举证难度很大的情况下通过一些不同的方式去完善证据,最终是机会把案件反败为胜的。
2-4. 无过失性辞退
《劳动合同法》第四十条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
在员工没有过错,但是客观情况合同无法履行的情况下,公司在给付一倍经济补偿金,同时提前一个月书面告知的情况下,可以解除劳动关系。其中第三款运用的较多,特别是在企业批量裁员的情况下,协商解除不成时,找到员工违反公司规章制度的证据,比较困难。如果公司确实存在组织架构的变更或者客观情况的变化,可以尝试以第三款以一倍的经济补偿金,来减少公司的损失。关于客观情况发生重大的变化,劳动法的相关的司法解释是有规定的。一般认为企业的合并分立以及企业的一个迁址,仲裁委一般认可属于客观情况发生重大变化,劳动合同无法履行的。其他的情况需要举证证明,确实是达到了合同无法履行的地步,这种情形存在自由裁量权的问题,因此司法中属于不可控的因素。
其次,需要跟员工进行充分的协商沟通,譬如提供曾经与员工协商调整岗位的记录,或者公司已经给到员工经济补偿金的方案,比如说n+3,但是员工明确给予拒绝,这个过程需要用书面的方式进行固定。若公司无法证明存在协商的过程,可能也要承担败诉的后果。
三、其他合同终止
3-1. 到期不续约终止
《劳动合同法》第四十四条规定,劳动合同期满的,劳动合同终止。第十四条规定:无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
……
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
实践中需注意不同地方的法律适用存在不完全一致的情况。上海市的实践中,两次固定期限合同签完后,公司有权不续约,但是江苏、北京的实践中,第二次签完固定期限合同后,除非员工主动放弃,否则公司必须签订无固定期限劳动合同。因此在判断案情时要注意不同地区的司法实践现状。
3-2. 用人单位解散终止
根据《劳动合同法》第四十四条第五项,用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的,劳动合同终止。同时该法第四十二条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
案例展示:公司为一家分支机构,在向税务申请税务清算以后,就向全体员工发出劳动合同终止的通知。女员工a当时还在怀孕期间,因此向大连当地申请仲裁,要求支付赔偿金。该案争议焦点为怀孕期间公司能否以清算注销为由解除合同。在与仲裁委的交流中,得出结论,《劳动合同法》第四十二条规定的不得单方解除的情形,并不包括劳动合同终止的这几项,因为第四十四条是有五项劳动合同终止的情况,合同到期或者用人单位注销,这些情况是属于劳动合同的终止,并不属于劳动合同的解除,所以说本案当中虽然这个女员工是怀孕期间,最终仲裁委也只支持了一倍经济补偿金的诉请。