一、常见的竞业限制违约金约定方式
实践中，对于竞业限制违约金的约定情况各异，尤其是随着近年来经济的发展及业态的创新，“腾讯前员工违反竞业限制被判1940万元天价违约金”“员工从讯飞跳槽到腾讯，被判赔1200万元违约金”等高价违约金频出。实践中较为常见的竞业限制违约金约定方式如下：
1. 双方约定竞业限制违约金为固定金额。例如，双方在竞业限制协议中直接约定“如员工违反竞业限制的约定，应当向用人单位返还已支付的经济补偿金，同时支付10万元违约金”。采用此种方式约定的违约金数额通常为10万元、20万元、50万元、100万元，经案例检索，违约金约定为固定金额并不当然会获得支持，相关案例表明，此种方式约定违约金的，法官会结合该员工工作岗位、工资收入情况以及竞业限制补偿金的标准等内容确认违约金金额约定是否合理。
2. 双方约定竞业限制违约金的计算方式。例如，双方约定违约金为经济补偿金的N倍，或者员工平均月/年工资的N倍。此种方式约定的违约金因与员工的相关收入挂钩，具有一定的公平性及合理性，经案例检索，如双方约定的倍数较低（2倍、3倍），则实际获得法院支持的可能性较大，如双方约定的倍数较高（10倍、20倍），则法官会结合用人单位的实际损失来认定违约金是否畸高。
3. 双方未约定违约金具体金额亦未采取前述计算方式，而是采取“劳动者应当按照给用人单位造成的实际损失金额支付违约金”的表述。实践中，由于实际损失在签订竞业限制协议时难以预估，且发生争议时，用人单位通常难以证明因员工违反竞业限制义务造成的实际损失金额，故此种约定力度最弱，往往会因用人单位举证不能，导致法院大幅度调低用人单位主张的竞业限制违约金。
二、法院认定及调整竞业限制违约金时考虑的主要因素
根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下称“《八民纪要》”）第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。如前所述，若双方对于竞业限制违约金的约定在合理范围内，法院倾向于维护双方当事人意思自治，即根据约定执行，一旦法院认为约定的违约金过分加重员工义务，则会行使自由裁量权对违约金金额进行调整。
经过对检索案例的分析，实践中法院认定及调整竞业限制违约金时常做考量的因素主要包括：
1. 用人单位的实际损失
从劳动合同法的立法目的来看，用人单位与劳动者签订竞业限制协议的目的在于保护用人单位的商业秘密，防止劳动者离职后导致商业秘密的泄露，因此，劳动者支付竞业限制违约金并不以用人单位遭受实际损失为前提。通常情况下，用人单位会在诉讼请求中将竞业限制违约金和损害赔偿一并提出，但是由于实际损失难以认定，而且经营过程中存在多重影响因素，实际损失和违反竞业限制行为的因果关系往往难以证明，所以部分法院不会支持损害赔偿的诉讼请求，但是会考量劳动者的违约行为给用人单位带来的损失，进一步认定竞业限制违约金。
根据《民法典》《八民纪要》《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》等相关规定，双方约定的违约金超过因违约所造成损失30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失，法官将酌情降低违约金金额。
以(2020)京01民终4989号案件为例，潘某与比特大陆公司在《保密、不竞争及知识产权协议》中约定的违约金为“乙方可获得竞业禁止补偿的10倍”，比特大陆公司依据前述约定主张的违约金金额为4620000元、各项损失共计26439227.01元，一审法院认定违约金约定过高，将违约金金额调整为462000元，同时驳回了比特大陆公司关于赔偿损失的诉讼请求。二审过程中，比特大陆公司补充提交了有关损失的证据材料，虽然二审判决中仍然没有支持比特大陆公司的实际损失赔偿请求，但是适当调高了一审认定的违约金金额，最终将违约金调整为1386000元。
2. 劳动者的过错程度
违约金条款除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性，即劳动者在订立合同时已明知违约后果，应当做到慎重订约适当履约，因此，对于竞业限制协议的违反，是劳动者主动选择的结果，其主观上具有一定的恶意。实践中，法院会根据劳动者是否明确知悉新公司与原用人单位存在竞争关系、劳动者是否存在诱使、带领同事或团队集体入职新公司并在新公司组成新团队等情况判断劳动者的主观恶意及过错程度，如劳动者过错程度较大的，则在认定违约金金额时，法院极有可能全部支持用人单位的主张。
以(2020)沪0114民初15208号案件为例，劳动者刘某主张无需向高顿公司支付竞业限制违约金1009184.16元，但上海市嘉定区人民法院认为，刘某作为高顿公司原分公司经理，在职期间即接洽与高顿公司存在同业竞争关系的公司，且与其管理的下属员工等8人于同一时间段离职并加入同一竞争公司，其行为具有极大主观恶意，严重违反竞业限制义务，故法院最终全部支持用人单位主张的竞业限制违约金，驳回刘某的诉讼请求。
3. 劳动者的收入及获益情况
就获益情况而言，签署竞业限制协议的劳动者多为公司高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，用人单位支付的薪资较高，在劳动者自营或者为他人经营、参与经营与用人单位直接或间接竞争的任何业务时，所能获得的收益通常也很高，因此法院在认定违约金时也会考量劳动者的整体收入与违约金的差距是否过大。
以(2021)苏02民终2021号案件为例，江苏省无锡市中级人民法院认为，双方当事人在竞业限制协议中约定违约金数额为劳动合同解除或者终止前十二个月全部收入的十倍，但违约金的数额应当基于违约的具体情节、劳动者的收入水平等因素依据公平合理原则综合考量，最终认定的违约金为该案劳动者离职前十二个月收入的3倍。类似的，在(2021)赣0721民初181、184号案例中，法院最终酌情认定按照劳动者离职前一年工资收入的2倍计算违约金。
上述案例均因考虑到劳动者获益不高，与约定的违约金数额差距较大，因此法官酌情调低违约金金额，而在(2022)京民申3205号案件中，劳动者系公司股东，同时也是公司高管，双方约定的竞业限制违约金为“股权转让款21964万元的25％，即5491万元”，北京市第一中级人民法院认为“高收益则应与高罚责相匹配”，劳动者应当在履约过程中负有更高、更审慎的注意义务，其违约行为显著，故全额支持了用人单位主张的5491万元违约金，北京市高级人民法院亦认为竞业限制违约金兼具补偿性和惩罚性，驳回了劳动者的再审申请。
4. 双方对竞业限制补偿金的约定
《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第十六条规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍”，该条款虽然在正式立法中并未被采纳，但现行司法实践中，仍然有很多判决中体现出以竞业限制补偿金为标准衡量违约金具体数额的裁判思路。
相较于用人单位的实际损失，双方对于竞业限制补偿金的约定更易查明和认定，因此，司法裁判中也就更倾向于将违约金与竞业限制经济补偿相关联，并就个案情形进行适当倍数的裁量。
以(2021)沪01民终9041号为例，根据双方签署的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》的约定，如果劳动者反竞业禁止规定的，应当向用人单位支付违约金，数额为用人单位向其支付的竞业限制补偿费的15倍共计650520元，上海市第一中级人民法院最终认定按照用人单位已实际支付的竞业限制补偿金为基数，结合劳动者的工作时间、工资标准、过错程度、未履约期限等情形，酌情认定违约金为356244元。
5. 用人单位支付经济补偿金的情况
除双方对于竞业限制补偿金的约定外，法院还会根据用人单位的实际支付情况对竞业限制违约金进行调整，意在平衡补偿金与违约金的数额，避免二者相差过大造成权利义务不平等的情况。
需要注意的是，竞业限制补偿金的设置是为了确保劳动者在履行竞业限制协议时不会因就业受到部分限制而缺乏生活保障，未约定企业支付补偿金的义务并不当然导致协议无效，如用人单位实际已向劳动者支付了相应的竞业限制补偿金，则劳动者应当承担竞业限制义务。
以(2021)沪01民终14953号案件为例，双方在《保密、知识产权保护及竞业限制协议书》中约定的违约金金额为300万元，而实际上，康码芯公司每月向劳动者支付的经济补偿金为3770.35元，且仅支付两个月经济补偿金，故上海市第一中级人民法院最终支持的违约金金额仅为45244.19元。
三、结语
竞业限制制度关乎用人单位的竞争力甚至生存能力，一旦用人单位的核心机密泄露，将会导致竞争力急剧下降，同时极有可能给用人单位造成重大损失，甚至影响企业创新以及进一步发展。另一方面，竞业限制制度也关系到劳动者的生存权、自主择业权，如何平衡二者的关系也是法官裁判时的主要关注点。
司法实践中，很多劳动者都会主张违约金约定过高，请求法院调低违约金，法院在认定竞业限制违约金时一般是在尊重当事人的意思自治的原则下，结合竞业限制协议签订的时间、劳动者在职时间、劳动者在职期间的岗位及掌握的商业秘密范围、劳动者在职期间的薪资水平、用人单位支付竞业限制经济补偿金的情况、劳动者主观过错、未履约期限、用人单位的实际损失等实际情况，对竞业限制违约金进行认定和调整。
