2023年4月14日，国务院办公厅发布《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发[2023]9号，“《改革意见》”）。同日，中国证监会发布《上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）》（“《管理办法》”，“新规”）并向社会公开征求意见，征意时间为期一个月。《管理办法》是对现行《上市公司独立董事规则》（“现行规定”）的大幅修订和补充优化。
笔者通过对新规予以系统梳理，结合实务经验浅析本次改革对上市公司治理及资本运作的影响，以期抛砖引玉，对上市公司及相关从业人员有所裨益。
一、 独董新规出台背景
上市公司独立董事制度作为上市公司治理结构的重要环节，在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、推动资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用。借鉴其他国家有关独立董事制度的成功经验，2001年出台的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》正式将独立董事制度引入内地资本市场。
尽管经历了20多年的探索与发展，独董制度仍然存在着诸多缺陷与不足。由于缺乏独立的选拔、运行和保障机制，独董长期以来处于既不“独立”也不“懂事”的尴尬境地，离“勤勉尽责”的要求相去甚远。甚至有部分独董不仅没有发挥独立董事的监督作用，担当中小投资者的“代言人”，反而抛弃了自身责任，成为了上市公司的“传声筒”，将独董作为敛财的身份。这已经严重与独董制度的初心背道而驰。
不仅如此，在监管规定未能充分明晰独董权责的前提下，独董可能需要承担较高的法律责任，权责严重不对等，而“康美药业案”正是典型。自康美药业5名前任及在职独董被判罚承担赔偿金额约3.69亿元的连带责任后，引发了上市公司独董的“离职潮”。
独董因治理而生，为制衡而来。如《改革意见》所言，随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独董定位不清晰、责权义不对等、监督手段不足、履职保障不力等制度性问题亟待解决，本次独董制度改革势在必行。
二、 《改革意见》内容简述
《改革意见》系本次独董制度改革的纲领性文件，共分为总体要求、主要任务和组织实施三部分，其中主要任务部分提出了八条相对具体的要求，主要内容包括：
（一）明确独立董事职责定位。明确独董应当特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督。
（二）优化独立董事履职方式。上市公司董事会中独董应当占三分之一以上，国有控股上市公司董事会中外部董事（含独董）应当占多数。
（三）强化独立董事任职管理。鼓励具有丰富的行业经验、企业经营管理经验和财务会计、金融、法律等业务专长，在所从事的领域内有较高声誉的人士担任独董。
（四）改善独立董事选任制度。建立独董独立性定期测试机制，通过独董自查、上市公司评估、信息公开披露等方式，确保独董持续独立履职，不受上市公司及其主要股东、实际控制人影响。
（五）加强独立董事履职保障。鼓励上市公司为独董投保董事责任保险，支持保险公司开展符合上市公司需求的相关责任保险业务，降低独董正常履职的风险。
（六）严格独立董事履职情况监督管理。压紧压实独董履职责任，进一步规范独董日常履职行为，明确最低工作时间，提出制作工作记录、定期述职等要求，确定独董合理兼职的上市公司家数，强化独董履职投入。
（七）健全独立董事责任约束机制。坚持“零容忍”打击证券违法违规行为，加大对独董不履职不尽责的责任追究力度，独董不勤勉履行法定职责、损害公司或者股东合法权益的，依法严肃追责。
（八）完善协同高效的内外部监督体系，形成强大监督合力。
三、 《管理办法》内容简述
《管理办法》系对《改革意见》的贯彻落实，本次改革以切实解决制约独董发挥作用的突出问题为导向，明确了独董在上市公司规范治理中的职责和定位，细化了独董在实际履职过程中各环节的具体要求，进一步明确了独董的行政和民事责任认定。相较于现行规定，新增了21条，删减了4条，除2条未作任何修订外，对其余绝大部分条款均进行了不同程度的修改。《管理办法》共分为六章，分别为总则、任职资格与任免、职责与履职方式、履职保障、监督管理与法律责任与附则。其中第五章为新增章节，旨在明确独立董事责任认定。《管理办法》的主要内容可以概括为对《改革意见》中八个主要任务要求的呼应，以具体的制度规范，推动《改革意见》的落地执行。
四、 独董新规对上市公司治理及资本运作的影响
经笔者梳理，独董新规对上市公司治理及资本运作的影响及应对建议主要如下：
1、公司治理层面
重要变化 | 影响及应对建议 |
独董原则上最多在三家境内上市公司担任独董。独董兼职数量从五家减少为三家，目的是为了更好保障独董的履职义务。 | 此处虽明确是境内上市公司，但考虑到本次改革对独董履职提出了较高的要求，建议上市公司从严把握，独董所兼职的公司（包含境外）不宜超过三家。 建议上市公司对目前的独董兼职情况进行核查，已兼职超过三家公司的独董，应充分进行沟通决定去留。 |
审计委员会成员应当为不在公司担任高级管理人员的董事，其中独董应当占多数，并由会计专业的独董担任召集人。 明确了审计委员会成员应当是不在公司担任高级管理人员的董事。 | 建议上市公司对审计委员会成员任职情况进行核查，对于不符合条件的成员应当准备进行更换。 |
对现行规定中独董“负面清单”进行细化和补充，新增“重大业务往来人员”不得担任独董。“重大业务往来”根据交易所的监管规则，一般指需提交股东大会审议的交易事项。 | “重大业务往来”人员在证券交易所的监管规则与自律指引中已经属于禁止担任独董的情形，本次修订只是将此规定增补至《管理办法》。建议上市公司根据细化后的新规进行独董任职资格核查，并相应修改相关制度文件。 |
对现行规定中独董“正面清单”进行细化和补充，新增“独董应当具有良好的个人品德，不存在重大失信等不良记录”。 | 建议上市公司在未来选聘独董时关注其个人品德，是否存在重大负面舆论事件或社会不良评价。 |
独董应当每年对独立性情况进行自查，并将自查情况提交董事会。上市公司董事会应当每年对在任独董独立性情况进行评估并出具专项意见，与年度报告同时披露。 本次改革对保障独董独立性的重要举措，通过独董自查+董事会评估+公众监督三重措施，保障独董的独立性。 | 上市公司应当建立独董自查机制与董事会评估机制，目前该类型的报告与评估方式尚无成熟的参考案例，建议进一步关注市场动态及国外的类似做法预先进行准备。 此外，上市公司应当同步修改相应制度文件。 |
独董事候选人经提名委员会全体成员过半数同意后，方可提交董事会。 | 建议上市公司相应修改提名委员会的相关制度文件，此外在后续选举独立董事的董事会决议公告中应当披露提名委员会的审查结果或单独披露提名委员会的决议内容。 |
上市公司股东大会选举两名以上独立董事的，应当实行累积投票制。鼓励上市公司实行差额选举，具体实施细则由公司章程规定。中小股东表决应当单独计票，并披露表决结果。 | 此次独董制度改革可能导致上市公司发生独董换届选举，建议公司尽快明确独董的选举方式，并相应修改公司章程及其他制度文件。 |
当独董辞职后，导致公司董事会或专门委员会中独董所占的比例不符合规则或者欠缺会计专业人士的独董的，公司自上述情形发生之日起60日内应当完成补选。辞职董事的职责需履行至新任独立董事产生之日。 | 特别提示，此处为完成补选而不是启动补选程序，因此时间较为紧张。建议发生此类情形时，上市公司应当立即着手准备补选相关工作。此外，还应当修订相关制度文件。 |
独董每年在上市公司的现场工作时间应不少于十五日。 除出席相关会议外，独董应当通过定期获取公司运营情况等资料、听取公司管理层汇报、与内审机构负责人和年审会计师沟通、实地考察、与中小股东沟通等多种方式切实履行职责。 | 建议公司预先与独董进行沟通，以更好配合独董开展现场工作，为独董履职提供便利条件。并相应修订相关制度。 |
独董有证据足以证明其没有主观过错的，不予行政处罚。独董已履行基本职责，且能够证明存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错： 1、在审议或签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的 2、对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或弃权票的 3、上市公司或相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或能够发现违法违规线索的 4、因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会、证券交易所书面报告的 5、能够证明勤勉尽责的其他情形 | 新规按照权责匹配原则，针对性细化列举了独立董事责任认定考虑因素及不予处罚情形，体现了过罚相当和精准追责，系本次独董制度改革中最重要的变化之一。此规定有助于积极鼓励独董参与公司治理，更加有效发挥独董决策、监督和咨询的作用，确保独董发挥应有作用。建议上市公司及公司独董及时对此规定进行深入学习，并在后续开展工作的过程中保存相关工作证据、文件。 |
2、资本运作层面
重要变化 | 影响及应对建议 |
现行规定对独董发表独立意见的事项进行了明确约定，新规未明确规定独董发表独立意见的事项，但强调独董应当对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督。 | 现行规定中，独董可以对可能损害上市公司或中小股东权益的事项发表独立意见，原则上将原本的范围进行了扩大。上市公司应当重点对关联交易事项和合规性及商业合理性进行关注。一般而言，总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的借款或其他资金往来即应提请独董发表独立意见，并相应进行信息披露。 |
现行规定要求重大关联交易及聘用或解聘会计师事务所，应当由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。新规对现行要求独立董事发表事前认可意见的事项进行了扩充，具体内容包括： 1、应当披露的关联交易 2、上市公司及相关方变更或豁免承诺的方案 3、被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施 4、法律、行政法规、中国证监会及公司章程规定的其他事项 | 上市公司应做好新增事项报告独董事前认可的衔接准备工作，避免因疏漏而未及时提交以出现合规风险。此外，对于新规新增需提交独董发表事前认可意见的事项，上市公司应当高度关注其合规性及商业合理性。 |
引入独董专门会议和首席独立董事（独董召集人）的概念。 重点事项应当经独董专门会议审议。独董专门会议可以根据需要讨论研究上市公司其他事项。 独董专门会议应当由过半数独董共同推举一名独董召集和主持。 | 独董专门会议系本次独董制度改革的另一要点。上市公司应当建立独董专门会议的机制，并起草相关制度文件。及时将相关事项提交独董专门会议进行审议讨论。 该规定赋予了独董专门会议较高的权力，除法规规定的重点事项外，独董也可根据需要研讨上市公司的“其他事项”。因此为保障上市公司合规性，在独董提议召开独董专门会议时，应当充分进行配合，为会议提供便利。 |
《管理办法》对上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职情况等事项设置了一年的过渡期。虽然当前版本的《管理办法》尚处于征求意见阶段，但仍具有重要参考意义，各证券交易所亦在同步起草、修订相应的监管规则。独董新规针对现行制度存在的缺点、痛点进行了大刀阔斧的改革，通过重塑独董的独立性，给予独董更强的制度保障，同时也匹配了独董相应的责任义务。随着独立董事制度的不断迭代优化，其作为上市公司治理结构的重要一环，将更加有效地发挥独董定位，体现决策、监督、咨询的作用，更加持续助力资本市场健康稳定发展。
