不动产业务专题文章系列之（一）
房地产代建业务模式浅析
——代建业务是否是行业新“蓝海”，大型房地产企业为何转型纷纷争当“乙方”
2021年，随着中国人民银行、银保监会对“房地产贷款占比上限”和“个人住房贷款占比上限”两道红线[i]的出台，以及自然资源部《2021年住宅用地供应分类调控相关工作》关于住宅用地供应“两集中”政策的相继实施，房地产行业进入了一轮新的调整周期。
2022年，房地产市场面临前所未有的危机和挑战，传统房地产企业采用的“重资产+高周转”模式，在政策调控收紧、国内外市场环境低迷、疫情冲击等多重因素影响下承受了巨大压力。房企频发债务危机，“保交楼、稳民生”似乎成为了2022年房地产行业的关键词。2022年两会《政府工作报告》及12月的中央经济工作会议上均明确指出，房地产要“探索新的发展模式”。
在今年刚刚落幕的第十四届全国人民代表大会第一次会议上，国务院总理在《政府工作报告》中简述了2023年各领域的重点工作建议，《政府工作报告》中明确指出工作目标：“有效防范化解优质头部房企风险，改善资产负债状况，防止无序扩张，促进房地产业平稳发展。加强住房保障体系建设，支持刚性和改善性住房需求，解决好新市民、青年人等住房问题。”可见房地产相关内容延续了去年12月中央经济工作会议的部署，重点提及防风险和支持住房需求等方面。
在房地产行业持续低迷的大环境下，过去几年，房地产“委托代建业务”却呈现了逆势上扬的趋势，抵抗住了行业的周期性衰退，似乎成就了房地产企业亟需的第二增长曲线。部分房地产企业转型为轻资产的代建企业，通过为委托方代建项目，缩减现金流需求、缓解融资压力、降低资产负债率、稳定财务状况，同时借助品牌运营和管理能力等核心能力的提升，进一步提升企业在行业中的优势。
委托代建业务过去主要发生在政府发起的BT、BOT、PPP等建设项目等模式中，与代建制度有关的规定、管理办法，也主要散见于各地方政府颁布的涉及政府投资项目的文件中。而对于非政府投资项目的房地产委托代建业务，与之相关的法律法规和司法实践仍存在不少空缺。本所律师认为，不动产领域从业律师也应顺应行业形势变化，提高对于非政府投资项目房地产“委托代建业务”的关注度。通过法律实务工作，积攒相关经验，弥补相关理论和实践空白。就此，本所律师撰写本文，抛砖引玉，拟通过几点实务中涉及的相关法律问题的思考，引发更多不动产领域同仁对于非政府投资项目房地产“委托代建业务”的关注和研究。
一、 房地产代建行业的发展现状——以绿城管理为例
某网站近日评选出的《2022中国房地产代建企业领先品牌》[ii]，名单中不乏大众耳熟能详的传统老牌房地产企业，可见房地产企业由开发商向服务商转型，从重资产投入到轻资产运作，以对外输出管理能力和品牌输出作为新的盈利增长点正成为房地产企业转型的方向之一。从品牌影响力、经营管理能力、团队建设能力和资源整合能力四大方面为评判的标准，绿城管理控股有限公司在榜单中拔得头筹。
根据绿城管理控股有限公司官网信息介绍，其将自身定位为中国房地产轻资产开发模式的先行者、引领者。早在此轮房地产衰退周期开始前，绿城集团就开始着力打造自己的代建团队，将代建业务归拢在旗下子公司绿城管理控股有限公司及其附属公司（合称“绿城管理）。2020年7月，绿城管理在香港联交所主板上市（股票代码9979.HK）。根据绿城管理披露的2022年财务中期报告[iii]，其业务收入主要来自于三部分：（1）商业代建；（2）政府代建；（3）其他服务（例如代建咨询服务、设计咨询服务等）。截至2022年6月30日，财务指标良好，集团无重大借款，无资产抵押，无任何重大或然负债。
对于传统房企而言，在多年行业深耕中打造了具有丰富经验的运营团队，可以顺利过渡并整合为优秀的代建团队，用运营团队的智慧实现智力成果的变现，并且，如进一步细分代建业务的赛道领域，可根据不同代建项目的特点梳理模板，在类似项目中重复应用标准化运营模式，随着规模效应形成，达到集约成本，提高利润率的目的。
二、 “房地产代建业务”的法律性质
任何法律现象都可以落脚到最基础的法律关系，“房地产代建业务”是由有开发需求的委托方发起，委托拥有开发能力和建设经验的专业代建主体，对房地产项目的融资、设计、开发、管理、运营、销售等服务提供部分或全程的专业支持，最终实现共同盈利的一种商业模式。大多数情况下，委托方（建设单位）与受托方（代建方）签署委托代建合同，约定受托方收取固定比例代建服务费和品牌授权，为了提高代建方积极性，有时受托方还会根据工期、工程质量、销售业绩等指标与委托方进行对赌，约定奖惩机制。
那么如果双方一旦发生争议，委托代建合同的性质将会被如何认定？首先，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2020）》中明确在“房地产开发经营合同纠纷”项下列示了“委托代建合同纠纷”。因此对于相关纠纷的案由已有明确的规范，实践中分歧不大。
但是由于委托代建合同并非我国法律规定的有名合同，是否能够适用传统的有名合同（例如委托合同、承揽合同、建设工程合同）的相关规定进行法律权利义务的梳理，实践中仍然存在不少争议。本所律师查阅相关司法判例，大部分法院在裁判文书中一般不会直接对涉案合同的性质进行明确判定。最高人民法院在《广西壮族自治区蚕业技术推广站委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（案号：（2021）最高法民申1212号[iv]）中明确提到，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许委托方任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，因此委托代建合同当事人不享有任意解除权。
综上，本所律师倾向于认为委托代建合同属于具有委托合同、承揽合同、专利授权合同、建设工程施工合同等多种法律性质的综合性合同，不能孤立地套用任何一种有名合同的框架，还是需要根据涉案合同中的具体条款，来划分双方的权利义务。
三、 选聘代建主体是否需要履行招投标程序
最高人民检察院第六检察厅厅长冯小光在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的法理与司法实践一文中表示：“委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。”那么假设委托代建合同不属于建设工程合同，是否就不需要履行招投标程序呢？让我们来看看法律法规是如何规定的：
首先，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。······所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”
其次，根据《必须招标的工程项目规定》第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标……。”
委托代建合同通常被认为并非是单纯的建设工程合同，而是融合了委托代理、加工承揽、房地产开发建设、项目管理、品牌授权等多重法律关系的综合性合同。代建管理的服务内容非常丰富，包括建设工程项目从规划报建到工程竣工验收合格，甚至竣工备案完成后销售运营所需的管理工作，因此，从字面意思上理解，代建服务显然属于与工程建设有关的服务。
司法实践中，对于选聘房地产项目代建公司是否需要履行招投标程序尚存在争议。根据查询相关判例，既有观点认为未经招投标而签订的委托代建合同属于无效合同（参考案例：（2020）最高法民申1422号[v]），也有观点认为选聘代建主体无需履行招投标程序，不影响委托代建合同效力（参考案例：（2018）最高法民申4499号[vi]）。
本所律师倾向于认为，在司法审判对代建问题尚未形成统一裁判标准、法律没有统一强制性规定的情况下，如项目本身属于《必须招标的工程项目规定》范围内，相应的委托代建合同也应通过招标程序方为有效。为避免合同效力产生不必要的争议，建议属于必须招标的工程项目的建设单位，在选聘代建公司过程中尽量依法履行招投标程序。
四、 建设单位、发包人、业主不一致时，一旦出现建设工程合同纠纷，施工单位如何主张责任
一般情况下，代建方只作为工程项目的受托管理方，并不取代建设单位作为项目发包人的身份，建设工程的项目业主往往也是建设单位、发包人。但在某些情况下，建设单位为了减轻管理环节的负累，会委托代建方作为招标人和发包人对外进行招标，由代建方选聘承包人等专业施工单位，代建方直接与中标的施工单位签署建设工程合同。
那么在项目业主、建设单位、发包人不能保持一致性的情况下，如果出现拖欠工程价款等情形，施工单位应该向哪一个主体主张责任？司法实践中对代建工程的付款责任主体有不同的认定，甚至出现了三种观点：（1）认定代建单位独立承担付款责任（参考案例：（2016）浙01民终3532号[vii]）；（2）认定建设单位独立承担付款责任（参考案例：（2013）黔南民终字第400号[viii]）；（3）认定建设单位和代建单位连带承担付款责任（参考案例：（2014）粤高法民终字第18号[ix]）。
认为建设单位应当承担付款责任的观点主要是依据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第九百二十五条委托代理人的相关约定，法院在认定建设单位与代建方（１）成立委托合同关系：（２）代建方对外签署的合同未超出建设单位的授权范围；（３）第三人在订立合同时应知道建设单位与代建方之间存在代理关系的情形下，认为代建方与施工单位的建设工程施工合同实质上约束建设单位与施工单位，因此，施工单位应当直接向建设单位主张责任。
认为代建方承担支付工程款责任的观点主要是依据《民法典》第七百八十八条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的约定。这种裁判思路认为建设工程施工合同与委托代建合同是两个独立的法律关系，在代建方作为发包人身份明确的情况下，一般不宜突破合同相对性，应由发包人即代建方向施工单位直接支付工程价款。
认为建设单位与代建人共同承担付款责任的观点一般立足于对代建合同、建设工程施工合同的具体约定，并结合实际履行过程中各方的行为及过错进行考察并予以判断。
本所律师认为委托代建模式下，建设工程施工合同的真正发包人身份应依据委托代建合同、建设工程施工合同的签订过程、履行情况等加以分析确定。如委托代建合同约定的内容不仅限于单纯的委托管理，则不能简单将委托代建合同认定为普通的委托代理合同。
委托代建合同中常常约定了代建方直接履行工作衔接、工程造价、工期承诺、工程质量承诺、建设资金的支付、奖惩机制等权利义务，实际上已经使建设单位与施工单位隔离，而由代建方事实上取代建设单位，直接对建设单位履行发包人的权利义务，如果再次突破合同相对性，直接使建设单位与施工单位就相关事宜产生法律关系，则会导致条线管理以及法律关系的混乱。
综上，本所律师认为，由于尚未有明确的法律和政策规定，代建工程中各方的法律关系和责任范围尚存争议，由此也导致工程款支付责任的认定不尽统一。实践中应综合认定代建工程款的支付责任。本所律师建议施工单位在与代建单位签订建设工程施工合同之前，尽量完整、全面地了解建设项目的实际情况，在建设工程施工合同中明确约定工程款及相关责任的承担主体，同时对代建单位与建设单位之间的委托代建关系是否实际成立予以充分关注，保障后续追责权利。
结语
随着疫情政策的放开，楼市政策也进一步松绑，近日中国证券投资基金业协会发布了《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》与《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》起草说明。相关政策的陆续出台，对于存量地产、在建未完成项目的纾困带来重大利好信号，2023年可能会成为房地产市场逆势反弹的元年，在整体经济形势复苏的大环境下，相信委托代建项目也将探索出更多新的发展模式，与其他板块相辅相成，共同推进房地产行业有序健康发展。
[i]详见《中国人民银行 中国银行保险监督管理委员会关于建立银行业金融机构房地产贷款集中度管理制度的通知》（银发〔2020〕322号）
[ii]来源：风财讯《2022中国房地产代建企业领先品牌》
[iii]详见绿城管理官网投资者关系板块２０２２年中期报告https://ir.greentownmanagement.com/cn/investor-relations/financial-reports/
[iv]【（2021）最高法民申1212号】：“因此，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，并无不当。”
[v]【（2020）最高法民申1422号】：“根据《代建管理合同》签订时行政法规的规定，该代建管理服务属于应当招标的项目，故原审法院以未经依法招标为由认定《代建管理合同》无效，并无不当。”
[vi]【（2018）最高法民申4499号】：“同时，硚口劳动就业局与治历公司之间系委托代建法律关系，并非建设工程施工合同关系，双方签订相关合同时是否招投标不影响委托代建合同效力，委托代建合同等协议的效力与东升公司主张工程款无直接关联，原审法院未予明确并无不当。”
[vii]【（2016）浙01民终3532号】：“由发包人××承包人××而在工程款的实际支付过程中，也是由受托人五洲公司参与审核、并由五洲公司支付给标力公司，委托人浙江省发展与改革委员会未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。根据合同的相对性，签订《建设施工合同》的当事人为五洲公司与标力公司，五洲公司作为发包人××行了支付工程款项的义务，故五洲公司应按合同的约定承担未支付标力公司相关费用的责任。至于五洲公司与浙江省发展与改革委员会及环监中心签订《浙江省政府投资项目委托代建合同》所约定的权利义务关系，五洲公司与委托人浙江省发展与改革委员会之间的款项结算等问题，不是本案审理范围，可另案处理。”
[viii]【(2013)黔南民终字第400号】：“上诉人深圳深港建设工程发展有限公司贵州分公司与黔南州州级政府投资工程项目代建中心协商一致后签订《施工合同书》，合同是双方当事人的真实意思表示，缔约的主体及约定的内容均不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效。合同的主体虽是黔南州州级政府投资工程项目代建中心，但约定的权利义务是上诉人黔南州人民医院享有和承担，各方当事人对此均无异议，故合同对上诉人深圳深港建设工程发展有限公司贵州分公司及上诉人黔南州人民医院具有法律约束力。”
[ix]【（2014）粤高法民终字第18号】：“联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。”
