专利开放许可制度的思考

作者:关刚 李园

观点

目前,我国的科研投入与产出已经具有一定的规模。在科研投入方面,我国的研究经费投入位于世界第二,仅次于美国。在产出方面,从专利数量上看,年专利申请量已经位于世界首位。

根据国家知识产权局的数据,截至2022年底,我国发明专利有效量为421.2万件。其中,国内(不含港澳台)发明专利有效量为328万件。我国每万人口高价值发明专利拥有量达到9.4件。世界知识产权组织最新发布的《世界知识产权指标》报告显示,我国发明专利有效量已经位居世界第一。

然而,我们也应该看到,我国的技术产业化转移的比率也较低,使得很多发明专利仅停留在纸面上,没有得到相应的应用来为社会的发展服务。

在此背景下,在修正的最新专利法中,引入了技术开放许可制度。在第五十条至五十二条中提出了具体的规定[1]。与现有的专利许可制度相比,专利开放许可制度经过了行政权的介入,简化了许可人与被许可人的谈判协商过程,加快专利许可的达成。

专利开放许可制度起源于英国。目前在英国、德国、俄罗斯等20几个国家已经建立,在知识产权较为发达的美国和日本尚未建立。2015年的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》中首次引入专利开放许可制度,并经多年研究,在2019年的《中华人民共和国专利法(修正案草案)》中有了一定的改善[2],最终在2020年10月17日进行了第四次修正。

总体而言,开放许可是专利权人事先作出开放许可的声明,让渡专利许可过程中的部分谈判权,来换取与不特定的第三人迅速达成专利许可,获得相应利益的行为。专利开放许可降低了许可人与被许可人之间的谈判缔约成本。根据专利法中的规定,专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利,这个声明过程类似于要约;任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的,以书面方式通知专利权人,并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后,即获得专利实施许可,这类似于承诺。开放许可让专利进入市场,相对于之前的更加私人的专利许可,开放许可让专利进入公开的市场,有助于进入更多买家的视野,帮助有需要和有能力的被许可人更顺利地获得实施许可,从而有助于专利的有效实施、市场化和产业化。从这个角度来说,知识产权行业对专利开放许可制度的引入是持欢迎态度的。

另外,从开放许可的规定可以看出,它仍然是一种自愿许可的制度。专利权人在声明开放许可时仅需要明确许可使用费支付方式与标准,另外,开放许可期间,专利权人也可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可。即,开放许可的自由度还是挺高的,这与许可使用费不方便预估也有比较大的关系,如果限定得过死,将不利于提升专利权人声明开放许可的积极性。另外,专利权人可以随时声明撤回开放许可。当然,也由于自由度较高,在提升专利实施的效率上会有所损失,许可人与被许可人至少在许可使用费上仍需耗费一定的谈判成本。

在最新修正的专利法中规定,在开放许可实施期间,不得就该专利给予独占或者排他许可,这是与开放许可的内涵相一致的,开放许可是满足条件的任何单位和个人均可以实施,这就要求声明开放许可的专利不能给予独占或者排他许可,以免造成权利的冲突。

关于开放许可制度中行政部门的职能,仅规定了就开放许可的声明和撤回开放许可的声明进行公告以及发生纠纷时进行调解,可以得知开放许可制度中行政部门的职能是一个服务者和居间人,这避免了行政机关权力的过度干预。

在最新修正的专利法中规定,就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的,应当提供专利权评价报告。这应该是为了提高开放许可专利的质量的措施,因为实用新型和外观设计不需要实质审查,仅经过初步审查,从防止低质量的专利进入开放许可方面来说,这是可以理解的。但是这个必要性还是有待考量,目前一般是在专利侵权诉讼或请求管理专利工作的部门维权时提供专利权评价报告。然而,作为一种市场化的专利开放许可制度,专利的市场价值应该由市场主体来判断,专利权评价报告很难保证对实际利用价值的准确评估。另外,专利权评价报告作为一种参考,其并没有行政决定效力,不能就该评价报告提起行政复议或行政诉讼,这给专利权人带来了额外的负担,不利于提升专利权人声明开放许可的积极性。此外,目前国内的实用新型和外观设计的案件存量巨大,这也会对行政部门带来很大的工作负担。

另外,在之前的修正案草案中,缺乏开放许可的激励措施。在英国与德国,采用了年费激励的方式,即声明开放许可的专利,年费减半,在撤回开放许可声明之后,需要补缴之前的年费。通过引入这种激励方式,有助于提升专利权人声明开放许可的积极性。在我国,年费是逐年递增的,如果能够减免年费,将极大地提升专利权人声明开放许可的积极性。因此,在最终修正的专利法中,规定了“开放许可实施期间,对专利权人缴纳专利年费相应给予减免”。

另外,通过在撤回开放许可声明之后补缴年费,能够防止一些专利权人不恰当地利用减免年费来减少持有成本。因此,如果声明开放许可的专利未被实施,就减免的年费进行补缴,或者开放许可专利被实施而产生了收益后对减免的年费进行补缴是合适的,能够提升真正想被实施的专利的专利权人的积极性,也避免一些专利权人钻减免年费的空子。

此外,在修正的专利法中,开放许可的许可对象适用于任何单位或个人,这与实践有一定的差距。目前企业的专利布局的一个重要目的就是限制竞争对手。按照目前的开放许可的规定,任何单位(包括竞争对手)可以成为被许可人。而在实践中,专利权人通常不希望主要竞争对手实施。因此,应该给予专利权人一定的选择权,即,赋予专利权人在声明时列出负面清单的权利,排除一些主要的竞争对手,这样专利权人可以更放心地声明开放许可,并且仅给予一定的负面清单也不会对开放许可的开放含义造成大的影响,这可以消除专利权人对开放许可的一些顾虑。

虽然专利开放许可制度还存在一些问题,但是它的实施对专利的产业化转移还是具备积极意义的,可以在实践中不断地进行优化,让它为专利市场和产业化转移注入新的活力。

注释:
[1] 中华人民共和国专利法 (2020年10月17日修正)

第五十条

专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利,并明确许可使用费支付方式、标准的,由国务院专利行政部门予以公告,实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的,应当提供专利权评价报告。

专利权人撤回开放许可声明的,应当以书面方式提出,并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的,不影响在先给予的开放许可的效力。

第五十一条

任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的,以书面方式通知专利权人,并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后,即获得专利实施许可。

开放许可实施期间,对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。

实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可,但不得就该专利给予独占或者排他许可。

第五十二条

当事人就实施开放许可发生纠纷的,由当事人协商解决,不愿协商或者协商不成的,可以请求国务院专利行政部门进行调解,也可以向人民法院起诉。

[2] 罗莉:《专利行政部门在开放许可制度中应有的职能》,载《法学评论》,2019年第2期。


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