引言
20世纪90年代以来，随着住房改革的不断深化，商品房预售已成为当前一手商品房销售的主要方式，而预售商品房交易中，为购房者向商业银行办理按揭贷款，房地产开发商承担阶段性担保责任早已成为行业惯例。在通常情况下，商业银行均会要求房地产开发商向其出具有权机关同意向商业银行提供阶段性担保的决议文件，但近期我们接到诸多顾问单位的咨询，均表示越来越多的房地产开发商不愿意再配合向商业银行提供决议文件。那么对于房地产开放商所应承担的阶段性担保责任，是否必须以向商业银行提供有效决议文件为前提呢？
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据上述规定，我们理解，关于公司为他人提供担保，将公司决议作为前置的规定，证明法定代表人没有以公司名义为他人债务提供担保的代表权限，此属法定代表人代表权的法定限制，是专门针对公司法定代表人对外提供担保的权限进行限制的强制性规定，在解释上自不同于公司章程或者公司权力机关对法定代表人代表权的限制。因此，在《公司法》第十六条之下，以公司财产为他人提供担保的行为不是法定代表人及其他公司人员所能单独决定的事项，而必须以经过公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为其代表权的基础和来源。
也就是说，相对人在接受担保的时候，依法应当负有甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思表示的注意义务。进而，债权人只要有证据证明法定代表人以公司名义签订担保合同符合公司真实意思表示，该担保行为就符合民事法律行为有效要件。在判断担保合同的效力时，公司决议的存在当然是证明公司就对外担保行为作出了真实意思表示的最直接书面证据。也正因为如此，按照公司治理现代化的要求，立法和实践均选择从公司作出决议作为切入点来规制公司对外担保行为，以确保公司担保符合公司真实意思，防止法定代表人慷他人之慨而损害公司其他股东和债权人的合法权益。
而最高院也认为，在没有公司决议的情况下，根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示 [1]。根据上述最高院的认为，我们理解，股东会、股东大会或董事会决议是公司真实意思的直接证据，但并非唯一证据，如果有其他事实表明公司对外担保是为了公司利益，也可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。先是《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）以司法政策的形式规定了公司担保中无须机关决议的例外情形[2] ，后《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）又对前者的规定予以吸收修改，于第八条进行了具体规定 [3]。
对于《担保制度司法解释》第八条第（一）种情形，我国已于2010年颁布了《融资性担保公司管理暂行办法》，对担保公司的设立及公司治理、内部控制、风险集中度、关联交易等方面均进行严格监管。而对外提供担保是担保公司的主营业务，一方面，不可能在开展每一笔具体业务时都要召开股东会、股东大会或董事会进行决议，另一方面，担保公司也因开展担保业务而获利，因此，以担保为业的公司不属于《公司法》第十六条的调整范围。银行或非银行金融机构开展保函业务同理。第（二）种情形作为例外的原因在于，《公司法》第十六条的立法目的在于防止法定代表人擅自对外担保损害公司及股东利益，而在第（二）种情形下，公司对外提供担保并非纯粹设定负担的行为，或是为了自身的经济利益，也即，其承担的风险已得到补偿，此时，全体股东的利益具有一致性，并不存在大小股东之间利益冲突的问题，故其亦不属于《公司法》第十六条所要规制的对象。同时，也要考虑到，当前相当数量公司的内部治理并不规范，确实存在公司具有对外担保的真实意思但没有正式决议的情况，如果仅因缺少决议而认定合同无效，可能导致部分担保人以此为由恶意逃避责任，损害善意债权人的利益。在第（三）种情形下，三分之二有表决权的股东签字已经实质代表了公司的意思，故是否审查机关决议已无必要。
而在司法实践中，通说认为，房地产开发商为购买其出售自己开发房屋的购买者向商业银行申请贷款而提供阶段性担保的行为，是经常性、多次发生的的业务，其公司决议机关对其对该业务提供阶段性担保的事实应当知情且同意。并且，在贷款银行与购房者签订的借款合同中，通常均约定贷款的收款账户为房地产开发商的账户，即房地产开发商系该贷款业务的实际受益人，房地产开发商提供阶段性担保非但不损害其公司及股东的利益，反而正是公司开展业务的需要。因此，房地产开发商提供阶段性担保有别于其他无偿或者非获益性的担保，而是为自身利益提供担保。参考《担保制度司法解释》第八条第（二）种情形，既然公司为其全资子公司开展经营活动对外提供担保无需审查机关决议，那么，举重以明轻，房地产开发商为其自身开展经营活动向商业银行提供阶段性担保也无需审查机关决议。
我们通过公开渠道检索部分相关案例（详见后附），法院均认为房地产开发商为购买其开发房产向银行申请贷款的借款人提供阶段性担保，属于为自身开展经营活动而对外提供的担保，房地产开发商为受益者，不存在损害公司及其股东利益的可能性，即便商业银行未审查股东会决议，也不影响担保的效力。
综上，我们倾向于认为，房地产开发商对购买其开发项目而向商业银行申请按揭贷款的购房者（或借款人）提供阶段性担保，并不必须以房地产开发商向银行提供有权机关同意阶段性担保的有效决议文件为前提，也即商业银行免除房地产开发商向其提供有权机关出具决议的行为并不会导致其担保行为无效。诚然，出于审慎考量，我们仍建议，在商业谈判可行的前提下，商业银行应尽量要求房地产开发商向商业银行提供已经有权机关同意其提供阶段性担保的合法有效的决议文件。
注释：
[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第143页。
[2] 《九民纪要》第19条 【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
[3] 《担保制度司法解释》第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
序号 | 案件 | 案号 | 裁判关键内容 |
1 | 兴业银行股份有限公司潍坊分行、肖宏伟等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书 | (2021)鲁0791民初2932号 | 关于被告领邦公司的责任，鉴于抵押权尚未设立，领邦公司应对涉案房屋办理抵押登记之前借款人产生的债务承担连带清偿责任。关于领邦公司担保无效的抗辩意见，本院认为，领邦公司系涉案房屋所在楼宇的开发商，为出售其自己开发的房屋而提供贷款担保，是经常性、多次发生的业务，其公司决议机关对其对该业务提供阶段性但保的事实应当知情且同意。并且，借款合同中约定，贷款收款账户亦系领邦公司账户，即领邦公司系该笔贷款的实际受益人，领邦公司提供担保非但不损害其公司及股东的利益，反而正是公司业务开展的需要。因此，领邦公司提供的涉案担保有别于其他无偿或者非获益性的担保，而是为自身利益提供担保，虽然原告未提供领邦公司股东会决议等证据，但原告有充足的理由相信领邦公司对于借款提供担保系出自真实意思表示，不应以未经公司决议机关决议而认定担保无效。故对领邦公司的抗辩意见，本院不予采信。 |
2 | 中国银行股份有限公司潍坊分行、王春华等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书 | (2021)鲁0705民初5833号 | 被告中经公司关于原告没有提供其同意提供担保的股东会决议，担保无效的意见，经查，被告中经公司作为开发商，为借款人（购房户）借款提供阶段性担保，属于为自身开展经营活动而对外提供的担保，被告中经公司是受益者，不存在损害公司及其股东利益的可能性，即便原告未审查股东会决议，也不影响担保合同的效力。故对被告中经公司的辩解意见，本院不予支持。 |
3 | 招商银行股份有限公司济南分行、宋成金等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书 | (2021)鲁0105民初6576号 | 本院认为，融汇公司作为开发商，其提供的系阶段性担保，实质是附解除条件的保证，属于为自身经营活动利益对外提供担保，即便原告在缔约时未审查公司决议机关决议，也应当认定该担保是融汇公司的真实意思表示，该担保合法有效，故原告主张融汇公司承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，应予支持。 |
4 | 中国银行股份有限公司吉安市分行、吴圣保等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书 | (2021)赣0802民初3616号 | 本院认为，首先，案涉贷款合同明确约定了保证人所应承担的保证责任，并载明保证人声明和承诺其已按照章程或其他内部管理文件的要求取得合法、有效的授权，被告明珠公司以保证人（开发商）的身份在该合同上加盖公章及法定代表人印章，合同业已成立并生效，现被告明珠公司仅以担保未经公司股东会或董事会决议为由抗辩保证责任的承担，缺乏充分的事实及法律依据，本院不予采纳。故应当认定被告明珠公司在案涉贷款合同中作出的担保承诺合法有效，其公司应当按照合同约定承担保证责任。 |
5 | 上海隽城置业有限公司与中国银行股份有限公司上海市嘉定支行、李宏伟等金融借款合同纠纷二审民事判决书 | (2020)沪74民终44号 | 关于争议焦点二，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。该条法律规定对法定代表人的代表权进行了限定。法定代表人可以一般地代表公司对外从事行为，但对于以公司财产为他人提供担保的行为，因其往往是公司负担的单方义务，涉及公司及股东的重大利益，并不当然包含在法定代表人的代表权限内，必须经过公司有权机关合法决议形成公司的真实意思，再行通过法定代表人的行为对外作出意思表示。因此，对于交易相对方而言，其在缔约时应当负有甄别法定代表人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意义务。董事会或股东会、股东大会决议是公司真实意思的直接证据，但并非唯一证据，如果有其他事实表明担保是为了公司利益，也可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。本案中，原审被告李宏伟、王妍斐系向上诉人隽城置业公司购买期房，隽城置业公司明知其通过首付款加按揭贷款的方式支付房款。在办理按揭贷款业务中，银行必然要求借款人以房地产作抵押担保，然而，涉及期房销售的情况下，银行发放贷款时尚不能办理抵押权登记，为提供足够的增信措施，避免银行因承担无担保放款的风险而不愿从事此类业务，进而导致买受人无法通过按揭贷款的方式买房，开发商往往与银行合作，提供这段期间的连带保证责任，进而促进期房销售。一审庭审中，隽城置业公司亦承认其提供担保的目的即在于此。因此，可以认定隽城置业公司是为开展商品房销售等经营活动向中国银行提供担保，即便中国银行在缔约时未审查公司机关决议，也应当认定该担保是隽城置业公司的真实意思表示，保证合同有效。 |
6 | 佛山市洛浦园投资发展有限公司与翟小兰、张统友、中国农业银行股份有限公司南海九江支行金融借款合同纠纷一案民事二审判决书 | (2020)粤06民终5048号 | 洛浦园公司为其自身开展经营活动而向债权人提供担保的，即便该行为没有通过公司机关决议，仍依法对外具备相应法律效力。 最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条明确规定，公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保的，即便债权人知道或应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。本案中，没有证据证明农行九江支行“知道或应当知道没有公司机关决议”，洛浦园公司在涉案《个人购房担保借款合同》中加盖公司公章及法定代表人印章，应当认定为洛浦园公司作出提供担保的意思表示。 翟小兰是洛浦园公司开发的商品房项目的购买者，涉案贷款用途为购买洛浦园公司开发的商品房。洛浦园公司作为涉案洛浦园小区的开发企业，为促进园区商品房销售而为包括本案被告翟小兰在内的园区商品房购买者的银行贷款承担阶段性连带保证责任，目的是为促进其自身经营活动顺利开展，提高经营收益，亦符合洛浦园公司作出提供担保的客观情形。 |
7 | 上海浦东发展银行股份有限公司上海分行与上海旭邦置业有限公司、吕宇菁等金融借款合同纠纷一审民事判决书 | (2019)沪0115民初60595号 | 本院认为，原告与被告吕宇菁、周威利、旭邦置业公司签订的《浦发银行个人购房担保借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。原告已按约发放贷款，被告吕宇菁、周威利未按约还款，违反合同约定，应承担违约责任，原告有权宣布贷款合同提前到期，并要求被告吕宇菁、周威利支付相关贷款本金、利息、逾期利息。关于原告主张被告旭邦置业公司承担保证责任一节，《浦发银行个人购房担保借款合同》载明开发商承担阶段性连带责任保证，借款人办妥抵押担保的现房抵押登记手续且贷款人已经收到其作为第一顺序抵押权人的他项权证正本的时保证人的保证责任解除。现所购房屋的抵押登记并未办理，原告未取得他项权证，故开发商应依约承担阶段性担保责任。原告主张被告旭邦置业公司承担连带保证责任之请求，符合约定，应予支持。被告旭邦置业公司在履行保证责任后，有权向被告吕宇菁、周威利追偿。被告吕宇菁、周威利经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以支持。 |
8 | 中国工商银行股份有限公司桂林市西城支行与蒋海林、杨红金融借款合同纠纷一审民事判决书 | (2018)桂0304民初2624号 | 我国《公司法》第十六条第一款规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。现被告松杉公司并未提供其公司章程中对他人提供担保的的限制性规定，也未提供其董事会、股东会、股东大会对他人提供担保的限制性规定；同时， 本院认为，被告松杉公司答辩中所引用的我国公司法中的相关规定约束的是公司行为，防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不正当利益输送，损害公司资产的独立完整，是对股东操纵董事经理行为的规制，属于公司内部治理的调整范围，应当认定为管理性规范，对外不产生约束力，即使违反该规定对外提供担保，其担保行为的效力亦不受影响。为此，本院对松杉公司在本案中的辩称不予采信，而对原告关于松杉公司的诉请予以支持。 |
