信托公司资产管理信托受托责任清单

作者:马红海

观点

2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》强调资产管理业务要回归“卖者尽责,买者自负”,资产管理产品“破刚兑”已成趋势。近年来信托项目频繁暴雷,伴随而来的金融消费者纠纷也日益增多。在信托纠纷审查中,法院会重点审查信托公司作为受托人,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号),产品管理人“卖者尽责”是投资者“买者自负”的前提。基于上述背景,本文以信托公司受托责任为视角,我们结合相关规定、司法判例,以及过往经验,就“卖者尽责”方面,梳理一份信托公司受托责任清单,提示部分重点关注事项,仅供参考。

一、尽职调查

信托公司受托责任是贯穿信托项目始终的,不仅仅体现在“募、投、管、退”4个常见环节,在信托项目成立前尽调环节也存在可能导致受托责任的情形。

信托公司设立信托项目,应当在对信托财产进行管理、运用之前进行尽职调查。信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查,都应承担与尽职调查相关的风险及责任。

信托公司基本上都有尽调报告、可研报告、报文等模板,具体名称略有不同,一般会包括交易对手、交易结构、风控措施、合法合规性、关联方交易等事项。

在尽调阶段,我们建议信托公司重点关注以下事项:

1.数据资料真实准确、可溯源。项目尽调报告、制作尽调报告所依据的资料、文件,以及尽调报告所采信和确认的资料、文件,均应存档,保证资料有出处,真实准确,做到可溯源。

2.尽调内容审慎核查。公开渠道信息要尽调充分,对涉诉信息要注意核查具体情况,对相关内容应审慎调查和核实。对尽调过程中发现的存疑问题,注意不要仅依靠交易对手承诺而轻信,要进行必要核查,建议关注财务处理情况。

3.风险揭示。对于尽调过程中发现的影响信托项目的重大风险,信托公司应当在信托文件中向投资者充分揭示,并采用相应风控措施。司法实践中,有信托公司以其无义务提供尽调报告,信托合同中已列明投资风险为由辩称其已揭示产品风险,法院是不予采信的。

4.时效性。尽调、项目审批、项目成立有一定时间间隔,即使在公司审批有效期内,在信托项目成立前,我们也建议信托公司再次核实相关信息有无变更,是否对资金投向构成重大不利影响,尤其是公开信息、舆情信息等。

5.尽调深度。对于主动管理项目,需要结合项目情况确定尽调深度、尽调主体范围、尽调方式等。相对来说,非标项目个性化较强,过往粗放式简单复制借鉴其他项目尽调资料是存在风险的,建议关注项目自身特殊性。

二、销售推介

信托项目推介销售募集阶段,是信托公司或代销机构与投资者建立联系的开始。销售合规、投资者适当性管理等方面易出现问题,且注意事项相对较多。

在最高人民法院《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中就受托责任举证方面,提出了管理人将内部决策流程审批材料作为证据的举证要求,建议信托公司关注相关内控制度建设情况,以及是否按内部决策流程进行审批。在产品销售管理制度内容方面,主要包括投资者适当性管理、投资者权益保护、销售人员执业操守、人员及行为管理、投诉和应急处理、销售产品准入、风险管理与内部控制、业务操作、信息披露、产品销售人员的上岗资格、信息公示与查询核实等。

信托公司作为管理人对本公司产品的全部宣传推介材料内容承担管理责任,销售包括直销和代销。在具体销售环节和材料方面,我们建议重点关注以下事项:

(一)宣传推介材料

1.内容一致性。推介材料应与信托文件内容保持一致,注意是否与信托文件、交易文件等存在冲突。

2.内容客观、真实、准确、全面。推介材料应当全面、客观反映信托项目的重要事项,语言表述应当真实、准确和清晰。推介材料引用的数据应真实、准确。

3.不虚假、不误导。推介材料是否存在虚假记载、误导性陈述,例如违背事实地使用“最大”“最好”“最强”“唯一”等字样过分夸大受托人的管理能力等。

4.非保底。推介材料不得违规承诺保本保收益。推介材料不得夸大或片面宣传信托项目的收益,如使用“高收益”“无风险”“有保障”等字样。

5.风险揭示。必须有风险揭示条款,尽量详尽地向投资者充分揭示风险,不得对风险进行模糊性表述。

6.其他。(1)推介材料不得借用监管机构名义对产品进行增信。(2)在推介材料中建议使用通俗易懂的语言,尽量避免使用过多专业术语。(3)坚持私募,不得变相公开推介,或利用互联网等第三方平台进行违规引流。

(二)销售管理

1.销售资格。对直销人员建议关注资格资历,履历真实性等。信托项目仅能由金融机构代销,关注代销机构管理规范性。

2.禁止擅自更改推介材料内容,销售机构及其人员超授权进行销售业务活动。

3.对于微信、私信等非正式沟通方式,建议加强管理。

(三)投资者风险承受能力评估

1.风险测评问卷设计。建议关注问题设计合理性,风险承受能力评估结果应当逻辑自洽。

2.身份核实。注意核实投资者身份,进行身份认证。

3.问卷填写。投资者应自主填写调查问卷,勾选项也要亲自填写,销售人员不要误导或诱导投资者,或者帮投资者操作。

4.录音录像。对销售过程全程进行录音录像,留痕。

5.风险评估。尽量收集除了风险测评问卷外的其他客户信息、过往投资经验等,综合判断客户的风险认知及偏好。对于新投资者、首次购买更高风险等级信托项目的投资者、65岁以上投资者,以及在风险测评有效期内短期重复进行风险测评的投资者,建议多加关注。

6.线上操作。对于线上电子形式,建议通过系统设置必要阅读时间。

(四)产品风险评级

建议关注产品风险评级标准的合理性,是否存在为了配合产品销售,而有意调整产品风险等级的情况。

(五)风险申明书

1.充分揭示风险,尤其是信托项目特殊风险,而不仅仅是一般风险。不要以笼统性风险表述代替具体风险揭示。

2.通过加粗、特别字体、特殊标识来重点突出内容,提示投资者关注。

3.尽量使用通俗易懂的语言。

(六)信托合同、说明书

1.信托计划说明书中信托经理介绍处,注意如实披露专业团队的履历、从业经历。

2.顺序上,投资者风险测评、风险申明签署后,再签署信托文件。

3.建议实操中先签约,再打款。

4.对于签约过程进行录音录像。

三、过程管理

受托人应当严格遵守法律法规、监管规定、行业自律规则和契约精神,审慎评估受托事务并履行相关义务。信托投资范围较广,不同投资标的,投资管理运用具体方式也存在明显区别。整体来说,信托公司过程管理方面的受托责任集中体现在法定义务和信托文件约定义务两个方面。

在过程管理中,我们建议重点关注信托公司有无故意或重大过失,包括但不限于是否未尽投贷后管理义务、存在影响投资者投资决策的重大风险或事件,其他信托公司应承担受托责任的情形等。若信托公司存在明显不当行为,或未能及时采取措施,导致投资者投资收益不及预期的,则信托公司存在受托责任的可能。

过程管理的持续关注义务。信托公司应当根据信托业务的特点,建立信托项目存续期管理规范。信托设立后,信托公司原则上应当至少每季度收集一次相关资料及信息,但信托文件另有约定的,从其约定。信托公司应当依法保存信托财产管理、运用、处分的记录、账册、报表和其他相关资料。

信息披露义务。在项目过程管理中,信托公司应就相关重大事项履行信息披露义务。

四、项目处置

信托公司的风险管理水平关系到投资者的切身利益。对于主动管理项目,信托公司在管理职责范围内有权自主管理,应为受益人的最大利益谨慎、有效管理信托财产。信托公司在主动管理信托中有较大的处分权,其处分权是来自委托人对受托人专业能力的信任,应以受益人利益最大化为出发点,若信托公司在信托项目设计、管理、处分过程中有过错或重大过失,存在受托责任。如(2020)京02民初302号判决书中法院认为,受托人在信托财产实际变现处置中因判断失误而未能及时采取变现措施,贻误信托财产处置时机,造成委托人财产损失,信托公司承担相应赔偿责任。

每个项目情况具有一定个性,我们建议重点关注以下事项:

1.是否以受益人最大利益为出发点,是否依约履行职责。在信托财产变现处置过程中是否做到诚实、信用、谨慎、有效。对于是否以受益人利益最大化,以及如何证明处置方式是符合投资者利益最大化的,需要注意决策依据、决策过程,并留痕。

2.是否积极主动,是否怠于行使管理权利。在信托项目出现逾期时,在未启动司法措施前,建议考虑通过转让资产等其他多种方式实现退出,并注意留痕。

3.受托人行使裁量权进行风险处置的,建议受托人提前咨询律师事务所、资产评估机构等第三方中介机构的意见,并注意留痕。

4.建议信托公司与投资者进行沟通交流,包括但不限于受益人大会、书面征询受益人意见等正式沟通,并注意留痕。在与投资者沟通过程中,应注意方式方法,避免不当行为。

5.对重要审议过程、审议结果注意保存,对于决策过程中做到可追溯,决策依据客观、独立。

五、信息披露

信托公司作为受托人应履行信息披露义务,按时披露,保证所披露信息的真实性、准确性和完整性,信托公司事务管理报告主要包括定期信息披露、临时信息披露以及清算报告。

信托公司应在信托文件中向投资者告知信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及披露渠道等事项。

信托公司未适当履行信息披露义务,导致投资者无法及时、准确了解信托投资的情况,错过最佳沟通时机,丧失了采取转让受益权、协商提前赎回等积极止损措施的可能性,由此造成投资者损失的,信托公司存在受托责任。就信息披露环节,我们建议重点关注以下事项:

1.信息披露内容应及时、完整、准确。信托公司应维护受益人利益,不得隐瞒、选择性披露。尤其注意对于舆情、公开信息,应进行临时信息披露。

2.信息披露的留痕。根据信托文件约定,按照投资者预留通知送达地址信息,采取官网、邮件、快递等各种渠道披露信息,应注意对披露过程留痕,严格按照信托文件约定操作。避免后补报告或擅自修改自主服务器上传时间。

3.信息披露时限要求。应按时披露相关信息,并注意临时信息披露报告不仅要及时向投资者披露,而且应在规定时限内提出受托人采取的应对措施。

4.对于清算报告,注意是否需要外部审计。对于清算报告异议期,有些信托公司会设置给受益人3天、5天等较短时间,建议设置合理反馈时间,以保护投资者权益。

六、退出阶段

除了项目处置和清算报告、利益分配等环节注意事项外,我们建议信托公司关注自身声誉风险、法律风险等,例如及时清退信托持股、解除抵质押、变更派驻董监高、信托专户销户等的。

本文仅代表个人观点,欢迎交流指正。

作者

作者动态

作者其他文章

相关领域

Copyright © 1998-2018 天达共和律师事务所 京ICP备11012394号
联系我们 关注公众号
联系我们