一、何为交易型操纵行为
我国《刑法》第一百八十二条规定了多种操纵证券市场的行为类型。其中，第一款第一项通常被称为联合、连续交易操纵，即单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势，联合或者连续买卖（第一款第一项中“利用信息优势联合或者连续买卖”的行为类型通常被划分为信息型操纵）；第一款第二项通常被称为约定交易操纵，即与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行交易；第一款第三项通常被称为自买自卖操纵，即在自己实际控制的账户之间进行证券交易。
以上三种操纵行为，行为人都是通过证券交易行为本身直接影响证券交易价格或交易量，因此这三种行为类型通常也被合称为交易型操纵。
二、交易型操纵行为的入罪标准
基于关注交易行为本身这一共性，上述相关规定在三类交易型操纵行为的入罪标准上，均要求在连续一段交易日内，行为人操纵的证券量占同期该证券总成交量的比例（以下简称“交易占比”）达到一定数值。且在交易占比的基础上，联合、连续交易操纵行为入罪还要求行为人持有或者实际控制证券的流通股份数量占该证券的实际流通股份总量的比例（以下简称“持股比例”）达到一定数值，以确定行为人是否具有资金或持股优势。
当然，2019年及2022年相关规定还从违法所得数额（获利或者避免损失数额）角度增加了其他入罪标准。限于篇幅，下文仅基于三类交易型操纵行为的相同与不同之处，对“交易占比”这一标准的认定进行探讨。
三、对交易占比如何认定的思考
（一）交易占比的两种不同计算方式
交易占比中，分子体现的是行为人操纵的证券数量，分母则采用同一证券同期的总成交量。对于分母而言，“成交量”这一统计指标在证监会发布的《证券期货业统计指标标准指引》中有明确的统计口径，根据该指引，成交量按单边计算。证券市场上，任何一次交易的完成都必须是买、卖两个行为的同时完成，只有买方和卖方在证券交易数量与价格方面均达成一致才能成交。如果某个交易日内，某只股票共计卖出1000股，相应的必然有投资者买入了1000股，单边计算方式只统计买或卖单边，也即按单边计算这只股票当日的成交量为1000股。
而对于交易占比中的分子，通过上表的对比不难发现，不同时期司法解释及立案追诉标准对约定交易、自买自卖两种行为模式下交易占比的分子，采用的都是与分母一致的“累计成交量”表述；而联合、连续交易模式下交易占比的分子，在2008年、2010年相关规定中表述为“联合或者连续买卖股份数累计”，在2019年与2022年的规定中则统一调整为“累计成交量”。
从“联合或者连续买卖股份数累计”到“累计成交量”，这一表述的调整是否意味着联合、连续交易操纵中交易占比的计算方式发生了变化呢？上海市一中院在其2022年5月31日刊发的《操纵证券市场犯罪案件的审理思路和裁判要点》中，给出了否定意见。该文指出：在审查联合、连续交易操纵时，“累计成交量”采用双边计算法，计算行为人的累计买入量和累计卖出量之和。根据这一观点，联合、连续交易操纵中交易占比的分子统计方式并未发生变化，始终要求将行为人的买入量与卖出量相加，也即：
交易占比=（行为人累计买入+累计卖出）/同期市场成交量×100％（以下简称“方式一”）
但前文已述，交易占比的分母是单边计算的。那么以双边计算的分子除以单边计算的分母，其计算方式是否存在问题？此外，如果说联合、连续交易操纵中行为人的“累计成交量”需要采用双边计算法，而2019年司法解释对约定交易、自买自卖两种行为模式中交易占比的表述又与联合、连续交易操纵中交易占比的表述一致，那么是否意味着约定交易、自买自卖两种行为模式中交易占比的分子也要双边计算呢？
对此有观点认为，计算交易型操纵行为中的交易占比时，应当统一分子、分母的取数标准，如果分子双边计算了行为人累计买入加卖出之和，分母就应取成交量的2倍，使得分子分母均为双边取数，也即：
交易占比=（行为人累计买入+累计卖出）/（同期市场成交量×2）×100％（以下简称“方式二”）
笔者在办理相关案件的过程中也注意到，以上两种计算方式在证券交易所提供的相关统计数据中都曾出现。这两种计算方式中，方式二的计算结果无疑只有方式一的二分之一，能够得出更小也即更有利于被告人的交易占比，且看似更合乎“统一分子、分母取数标准”的观点。但笔者认为，何种计算方式更合理，其实与行为人实施的具体交易型操纵行为类型直接相关。
（二）不同交易型操纵行为下交易占比认定的区别
根据《刑法》第一百八十二条，约定交易操纵与自买自卖操纵下，相关交易发生在行为人与相互串通的他人之间，或行为人自己实际控制的账户之间，也即本质上是行为人同时充当交易中卖方与买方的虚假自我交易。而联合、连续交易操纵的条款则表述为“单独或者合谋”，集中优势联合或连续买卖。那么，联合、连续交易操纵中行为人的交易对手是合谋方还是其他普通投资人呢？
笔者认为，基于我国《刑法》对不同操纵行为类型的分别列举以及前述入罪标准相关规定，联合、连续交易操纵模式下的证券交易，应当是发生在行为人与其他普通投资人之间的真实交易。其依据在于：2008年与2010年的《追诉标准》中，约定交易操纵与自买自卖操纵的入罪标准均为连续二十个交易日交易占比达20%，联合、连续交易操纵的入罪标准则为连续二十个交易日交易占比达30%；而2019年司法解释与2022年《追诉标准》中，三类交易型操纵行为的交易占比要求均为连续十个交易日的交易占比达20%。也即在不考虑持股比例的情况下，约定交易操纵与自买自卖操纵的入罪标准此前低于、现在等于联合、连续交易操纵。如果说联合、连续交易操纵下证券交易同样都发生在行为人与合谋方之间，就会导致联合、连续交易操纵的条款被架空——交易占比达到20%就已经满足了约定交易与自买自卖的入罪标准，根据《刑法》第一百八十二条第一款第二项或第三项已经可以直接定罪量刑，无需再考虑第一款第一项及其持股比例标准。
因此，联合、连续交易操纵中，行为人是与其他普通市场主体进行真实交易；约定交易操纵与自买自卖操纵中，行为人进行的是虚假的自我交易。这一区别也带来了不同交易型操纵模式下交易占比的不同计算方式。
1、联合、连续交易操纵中的交易占比认定
联合、连续交易操纵中，假设行为人当天卖出1000股又买入2000股，且除与行为人达成交易的投资人外当日没有其他人交易该股票，那么当日该证券的成交量为3000股。按照前述计算方式一，当日行为人交易占比=（1000+2000）/3000×100％=100%；按照前述计算方式二，当日行为人交易占比==（1000+2000）/（3000×2）×100％=50%。笔者认为，方式一得出的100%的结论，实际更能够反映出当日行为人操纵证券市场的实际情况——当日成交的3000股本就都是在行为人操纵下交易的。而方式二得出的结论不仅无法客观反映行为人操纵证券市场行为的情节轻重程度，还带来了新的问题：2019年司法解释新增操纵证券市场“情节特别严重”的认定标准，规定联合、连续交易操纵持股比例达10%，连续十个交易日的交易占比达50%以上的，应认定为情节特别严重。然而按照方式二的计算逻辑，行为人的交易占比最高只能达到50%，2019年司法解释对“情节特别严重”认定标准的规定将直接被架空。
笔者认为，主张方式一“分子、分母取数标准不一致”并提出方式二的观点，很可能是因为在“单边计算”“双边计算”的概念理解上产生了一定偏差。单边计算/双边计算的说法在互相交易的情况下才有意义，单边计算是计算互相交易的双方中一方的交易量，双边计算则是对互相交易的双方的交易量进行累计计算。而当仅仅计算某一个账户买入、卖出的累计量时，其实本身就是一种单边计算方式——这个账户的交易对手的交易量并没有被计入。因此联合、连续交易操纵中，将行为人累计买入与累计卖出之和作为分子，以单边计算的同期市场成交量作为分母，并不存在取数标准不一致的问题，计算出的交易占比是合理的。
2、约定交易与自买自卖中的交易占比认定
在约定交易与自买自卖中，假设行为人控制A、B两个账户，A账户卖出1000股给B账户，且当日没有其他投资人交易该股票，那么当日该证券成交量为1000。按照方式一计算，交易占比=（1000+1000）/1000×100％=200%；按照方式二计算，交易占比=（1000+1000）/（1000×2）×100％=100%。显然，方式二计算得出的结论是合理且能够客观反映行为人当日操纵证券市场实际情况的。这是因为约定交易操纵与自买自卖操纵中，行为人实际是自我交易，买卖双方的账户均是行为人能够实际控制的账户。此时如果仍计算行为人买入量与卖出量之和，实际就是对同一笔交易的双边统计。在分子双边统计的情况下，自然是将分母也取值为双边统计数值的方式二结论更加合理。不过考虑到“成交量”在证监会发布的统计口径中本就是单边计算，对于约定交易与自买自卖中交易占比，笔者更倾向于对分子直接单边取值，再除以本就单边计算的分母这一计算方式。
3、混合交易型操纵行为中的交易占比认定
上述分情况讨论是基于我国刑法条文对不同交易型操纵行为模式进行分别列举的规定。然而在具体案件中，行为人更有可能同时实施多种操纵行为，如在集中资金优势联合、连续交易操纵的同时，还控制了多个账户自买自卖拉抬股价，这种情况下又应如何计算交易占比呢？笔者认为，此时仍应区别行为类型并分别计算不同行为类型下的交易占比——应首先识别出行为人实际控制的账户范围，对于发生在行为人实控账户之间的互相交易进行单边取值，作为交易占比的分子（以下将这一单边取值的自我交易成交量称为“对倒成交量”），判断是否符合约定交易与自买自卖的入罪标准；而在判断是否符合联合、连续交易操纵入罪标准时，其交易占比的分子，应当以行为人所有控制账户的累计买入卖出之和减去前述对倒成交量，具体计算方式应为：交易占比=（行为人累计买入+累计卖出-对倒成交量）/（同期市场成交量）×100％。
笔者试举一例对这一计算方式进行说明：假设某只股票在某一个交易日内，一共有ABCDE五位交易者，其中ABC均为行为人实际控制的账户，行为人在控制A、B、C账户自买自卖的同时，也向其他普通投资者卖出股票，具体交易情况如下表。
上表中，当日该证券的成交量为1000，其中在行为人实际控制的账户之间交易的成交量，也即对倒成交量为800。就行为人的自买自卖行为计算交易占比，应为800/1000=80%；而针对行为人的连续交易行为，如果直接将ABC三人当天的买入量与卖出量相加作为分子计算交易占比，则交易占比=（500+500+300+300+100+100）/1000=180%，这一计算方式在分子部分对自买自卖的交易进行了双边计算，导致分子分母的取值方式混乱，进而得出了占比超过100%的不合理结论。因此，直接以ABC三人的累计买入加卖出来计算交易占比的分子，明显是不合适的。那么如何保证分子取值标准始终为单边取值呢？实际只需在在行为人累计买入+累计卖出的基础上减去对倒成交量即可——对倒成交量本身就是单边取值，双边减去一个单边之差当然就是单边，而行为人与其他市场主体之间的交易，在计算行为人买入+卖出时本身就是单边取值。因此，在诸如上表既有自买自卖又有连续交易操纵的情况下，笔者认为以（行为人累计买入+累计卖出-对倒成交量）计算交易占比的分子是合理的，即交易占比=（500+500+300+300+100+100-800）/1000=100%，符合当日该证券的所有交易均与行为人有关的实际情况。
综上所述，交易型操纵行为中，交易占比的计算其实与不同操纵行为的行为模式及特征息息相关，理解不同交易型操纵行为之间的相同与区别，能够帮助我们更好地寻找对被告人更有利也更站得住脚的辩护策略。
