一、问题的提出
“我知道在广告上的投资有一半是无用的，但问题是我不知道是哪一半。”——约翰·沃纳梅克(John Wanamaker美国商人,百货业之父)
伴随我国信息通信技术与数字数据技术的快速发展和深度融合，商业广告投放的主要形式已从报纸、杂志、广播、电视等传统媒体转向新兴互联网媒体。广告主通过网站、网页、APP小程序等各类媒体平台，以弹窗、链接等形式投放广告、推销商品或者服务。相较于传统媒体广告投放的专业性、公信力及透明度，互联网广告因其存在较大不透明性常引发流量作弊。实践中，广告主或广告代理商以存在“异常流量”为由要求广告发布者减免、返还广告费的纠纷频发，此类纠纷的风险集中体现为对“异常流量”认定的争议。但法律法规及强制性规定并无关于“异常流量”的认定标准，双方当事人通常也无法就“异常流量”鉴定技术标准达成一致。诉讼中，一方当事人提交第三方机构依据《中华人民共和国国家标准-互动广告第2部分：投放验证要求》出具的“异常流量”鉴定意见能否采纳，人民法院裁判尺度不一。本文旨在通过对司法裁判案例梳理、分析，对相关主体提出具有可行性的风险防控建议。
二、互联网广告计费模式及“异常流量”简述
（一）互联网广告投放及计费模式
广告行业的基本主体包括广告主（Advertiser），广告发布者（Publisher）和广告代理商（Agency）。其中广告主是为自己的品牌或产品做广告的主体，广告发布者是最终呈现出广告的载体，广告代理商则是联接广告主和广告发布者的中介。在广告主、广告发布者和广告代理商之间主要有以下几种计费模式：
CPM（Cost Per Mille）是指每一千人浏览过一个广告产生的费用，广告主按广告浏览次数向广告发布者支付服务费用。在该模式下，只要求广告在网站上被正常地展现给广告受众即可，因此浏览量、访问量越大，广告费用也就越高。
CPC(Cost per Click)是指按点击数（Click）付费，即广告受众在相关页面中每点击一次广告，广告主需向广告发布者支付一次点击服务费用，例如广告受众点击网页中的弹窗等，广告发布者收集广告受众的点击数，并据此计费。而广告的受众点击量是否最终转化为广告主订单量，即是否购买商品/服务/下载APP对广告发布者计费并不产生影响。实践中，广告主、代理商、广告发布者会通过特定的系统开设账户，广告主或代理商在系统预充值，每月或每季度结算消耗金额。广告主可以根据自己的预算和需求，结合流量波峰波谷实时调整投放策略，控制推广成本。
CPA（Cost per Action）是指按照行为（Action）作为指标来计费，广告主要求的并非广告点击量本身，而是要求广告受众对于广告的直接动作、实际效果。收费是按照投放广告产生的有效行动进行计费的投放形式，这里的行动根据具体的网站或者服务模式可以规定为注册、咨询、下载、放入购物车等行为。
上述几种互联网广告投放的计费模式可能同时出现在一个交易链条的不同环节，例如笔者此前代理的一起涉互联网广告的服务合同纠纷案，广告主与广告代理商之间采用CPA计费模式，而广告代理商与广告发布者之间采用CPC计费模式，如下图所示：
（二）互联网广告存在“异常流量”的原因
从上述计费模式不难发现，互联网广告投放产业链上下游都可能存在利益驱动“异常流量”：
对于广告代理商而言，广告主为实现更好的投放效果，会委托广告代理进行广告投放，并对投放效果设置具体的数据目标，如要求APP下载量、虚拟会员卡开卡量等，而广告代理商为了谋求自身利益的最大化，会通过虚增下载量、开卡量获取更多广告预算；
对于广告投放者而言，尤其是在CPM（按千次曝光付费）、CPC（按点击次数付费）计价方式中，结算数据是以广告投放者的数据为准，其有可能通过计算机技术手段或购买真人水军等方式虚构点击量；
对于广告主的商业竞争者而言，因其与广告主之间存在竞品竞争关系，为了降低广告主的广告投放效果，竞争者可能会对投放的广告进行恶意点击，消耗广告主的广告预算；也可能出现员工因需完成公司派发的订单推广任务而出现的内部欺诈。
（三）互联网广告“异常流量”的表现形式
依据中国广告协会团体标准T/CAAAD002—2020《中国互联网广告投放监测及验证要求》,无效流量划分为一般无效流量（General Invalid Traffic)和“复杂无效流量”(Sophisticated Invalid Traffic)两大类：一般无效流量即通过使用名单或者其他标准化参数、定义及预设规则可检出的无效流量（机器人和爬虫或其他伪装成合法用户的流量数据等）；复杂无效流包括了需要通过高级分析，多方合作、配合，乃至人工介入等方法以及广告投放活动以外更大范围的数据信号才可能分析和辨识的无效流量（恶意修改、插入或删除cookie内容以改变用户访问记录等）。简言之，在互联网广告投放中，“异常流量”有通过机器作弊制造虚假曝光量、点击量，或真人水军刷单等形式。
三、在双方未约定“异常流量”鉴定技术标准的前提下，第三方机构依据《互动广告第2部分投放验证要求》出具的“异常流量”鉴定意见能否采纳，人民法院裁判尺度不一
在人民法院审理案件过程中，如遇专业性较强的问题，当事人及人民法院往往会选择诉诸司法鉴定程序，由专业鉴定机构出具鉴定意见，例如建工类案件中的建设工程造价鉴定、人身损害赔偿案件中的伤残等级鉴定等。
具体到涉及“异常流量”的互联网广告投放服务合同纠纷案件中，主张广告投放者在数据造假导致出现“异常流量”的广告主/广告代理商，就其主张负有举证责任。广告主/广告代理商通常会申请人民法院就案涉数据是否为“异常流量”进行司法鉴定，或单方委托鉴定机构进行鉴定。
鉴于上述中国广告协会团体标准为行业自律性组织发布的标准，仅对其协会会员具有一定约束力，不具有普遍强制性，因此在涉及“异常流量”认定的案件中，笔者暂未查询到援引该文件的案例。相较而言，涉及“异常流量”认定的案件中，相当数量的广告主/广告代理商主张依据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布的 GB／T34090.2-2017《中华人民共和国国家标准-互动广告第2部分：投放验证要求》（以下简称“《互动广告第2部分投放验证要求》”）之规定进行“异常流量”鉴定。但能否依据《互动广告第2部分投放验证要求》认定“异常流量”，各地法院莫衷一是。
观点一：即便当事人未约定技术标准，具有专业性和权威性的机构亦可根据《互动广告第2部分投放验证要求》进行“异常流量”鉴定
非凡互联（北京）传媒科技有限公司（以下简称“非凡公司”）与杭州微米网络科技有限公司（以下简称“微米公司”）、江西聚媒科技有限公司（以下简称“聚媒公司”）网络服务合同纠纷案：本案中，一审法院上海市长宁区人民法院认为，“涉案数据的真实性系本案核心事实，且专业性极强，故审理过程中充分听取了双方意见，对CPA进行鉴定系由微米公司及聚媒公司率先提出，《互动广告第2部分投放验证要求》中亦从专业角度明确了该项鉴定的可行性，故一审法院积极推动各方寻找鉴定机构以查明事实。同时，为确保数据真实性，一审法院在委托鉴定前组织双方就基础数据的真实性进行了确认。鉴定过程中，微米公司为节约诉讼成本，选择不出具鉴定结论而以单方提供专家证据的方式请鉴定机构出具分析报告，于法无悖，故对非凡公司及聚媒公司认为分析报告程序违法的意见不予采信。中国电子信息产业发展研究院系工信部下属事业单位，其业务范围中包括“信息行业数据统计与信息提供、信息产业市场监测分析、信息技术跟踪分析”，具备就本案数据真实性进行审查的专业性和权威性，故对于其出具的分析报告，一审法院依法予以采信。”
【案件索引】
一审：上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初11012号
二审：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终3446号
观点二：《互动广告第2部分投放验证要求》系推荐标准，并非强制标准，不应在未经双方当事人确认的情况下，径行依此进行“异常流量”的鉴定
新浪财经移动网络科技（北京）有限公司（以下简称“新浪财经公司”）与新普互联（北京）有限公司服务合同纠纷案：
二审法院认为：“……在一审中，星潮闪耀公司为完成其举证责任，申请司法鉴定，法院委托了国家信息中心电子数据司法鉴定中心对相关日志数据是否属于“作弊”或“异常流量”进行鉴定。该鉴定中心作为国家级鉴定单位，在该鉴定领域具有一定的权威性，其相关意见应予尊重。因在鉴定过程中，鉴定单位认为就本案鉴定事项没有国家或行业标准，何种情况属于“作弊”或“异常流量”需双方当事人约定或一方提供技术要求，但因双方当事人无法满足鉴定单位对鉴定检材及技术标准的要求而未完成鉴定事项，亦即星潮闪耀公司未能完成其相应的举证责任。”（注：喀什百思公司在二审判决作出前注销，权利义务由股东新普互联公司承受；星潮闪耀公司更名为新浪财经公司）
再审法院认为，“关于本案的鉴定问题，新浪财经公司提出的《中华人民共和国国家标准-互动广告第2部分：投放验证要求》（GB/T34090.2-2017）已在一审审理期间的司法鉴定过程中提供，而司法鉴定机构并未采用该规范。且该规范系推荐标准，并非强制标准。由于鉴定的事项和目的是数据是否作弊，是否造假，鉴定机构一直要求提供双方当事人认可的标准或者单方当事人的标准，但因双方当事人无法满足鉴定机构对鉴定检材及技术标准的要求而未完成鉴定事项。申请人认为本案需要重新鉴定的请求无事实和法律依据，本院不予支持。”
【案件索引】
一审：北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初51404号
二审：北京市第一中级人民法院（2021）京01民终3765号
再审：北京市高级人民法院（2021）京民再148号
笔者更倾向于第二种观点，根据《中华人民共和国标准化法》第二条“国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准”之规定，《互动广告第2部分投放验证要求》属于推荐性国家标准，若在双方当事人未就适用何种标准进行鉴定达成一致时，人民法院径行适用第三方机构依据该标准出具的鉴定意见/分析报告，明显有违意思自治原则。
四、风险防范及应对策略
1．在合同中约定结算作准数据
在诉讼中，认定是否存在刷量行为、是否存在“异常流量”之前，首先需要确定待核查推广数据的范围。因此各方在洽商、签订互联网广告投放合同时，为避免篡改、删除相关数据的情形发生，应尽可能约定双方就流量数据出现争议时，以己方服务器所存储、统计数据为准；如己方不具有存储数据的条件，可在合同中约定要求对方定期移交点击量、用户IP地址等数据，或者可以约定以合格的、值得信任的或具备专业资质认证的第三方监测数据为准。
2．在合同中约定争议时鉴定技术标准
各方可视需求选择《互动广告第2部分投放验证要求》《互联网广告管理暂行办法》《中国互联网广告投放监测及验证要求》《关于加强广告业标准化工作的指导意见》作为争议出现后的鉴定标准。以免出现在诉讼程序中无法鉴定，或鉴定意见不被法院采纳的情况。
3．未明确约定时的诉讼举证策略
若此前未在合同中未约定技术标准，无法进行“异常流量”鉴定时，作为广告主/广告代理商可从存在同一用户频繁点击广告、切换多城市、点击多类目等有违常人使用习惯的角度组织证据证明存在流量造假；作为广告发布者，应对“异常流量”作出符合常理的解释，例如同一个IP点击次数超过数千次，应提交证据证明存在某大型公司、工厂、学校或大量访客使用同一个IP地址的可能性。
结语
综上，因“异常流量”导致互联网广告投放的服务合同结算纠纷频发。法律法规及强制性规定并无关于“异常流量”的认定标准，双方当事人通常也无法就“异常流量”鉴定技术标准达成一致。司法程序中一方当事人提交第三方机构依据《互动广告第2部分：投放验证要求》出具的“异常流量”鉴定意见能否采纳，人民法院裁判尺度不一。笔者认为，若双方当事人已共同选择鉴定技术标准，人民法院可委托司法鉴定机构据此鉴定“异常流量”；若双方当事人无法就鉴定标准达成合意，鉴定机构径行依据《互动广告第2部分投放验证要求》等规定出具鉴定意见时，人民法院不应予以采纳。
为避免出现争议后，人民法院不采纳鉴定意见导致无法完成举证责任，广告主/广告代理商/广告投放者应事先在合同中约定作准数据、鉴定技术标准等。若事先未就鉴定标准进行约定，进入诉讼程序后，各方当事人应从己方立场出发，尽可能从涉案数据是否符合常理的角度组织证据证明涉案数据是否为“异常流量”。
