第一部分 商业银行抵质押权利概述

抵押担保和质押担保是银行授信业务中最常见的担保方式，抵押权和质押权的价值功能，就在于被担保债权的优先受偿权。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）相关规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权或质权的情形时，债权人有权就该抵押财产或质押财产优先受偿。但《民法典》同时也规定，法律另有规定的除外，而根据我国现行有效的法律规定，居住权人、动产买受人、建筑工程承包人、预售商品房购房人、承租人、共有权人等权利人则存在一定“法律另有规定”的优先权利，实务中亦存在诸多权利冲突发生时，银行陷入被动或难以应对的问题。本文拟根据《民法典》及相关配套规定以及近两年实施的与抵押、质押权利相关的重要规定，并结合司法实践情况，对银行抵质押优先权具有挑战性的权利（居住权、动产价款优先权、工程价款优先受偿权、预售商品房购房人权利）及权利冲突时面临的难点及应对措施进行梳理和归纳。

第二部分 商业银行抵质押权利优先性的挑战与应对

一、居住权

（一）权利冲突

居住权是《民法典》中新设的用益物权。根据《民法典》相关规定，居住权作为用益物权具有特殊性，是指居住权人对他人所有住宅的全部或部分及其附属设施，享有占有、使用的权利，即居住权人对于权利的客体即住宅只享有占有和使用的权利，不享有收益的权利，不能以此进行出租等营利活动；居住权的设立采用登记设立主义，只有经过登记才能设立居住权；居住权设立的时间，是自登记时设立；居住权可以通过合同方式设立，也可以通过遗嘱方式设立；以无偿为原则。抵押权是《民法典》中的担保物权。根据《民法典》相关规定，不动产抵押权的生效需同时具备两个要件：一是须具备要式书面合同；二是应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。基于上述，我们理解，居住权与抵押权同属于物权，居住权与不动产抵押权的登记均为登记设立主义，实务中可能存在“先抵后居”或“先居后抵”的情形。若银行接受的抵押房屋涉及居住权，则未来处置抵押物时，可能会在房屋交易过程中遇到障碍。即使是房屋能够顺利完成交易，也应保障居住权人在合同约定的居住时间内享有的权益，因而存在合同约定的居住时间尚未届满导致该房屋的处置可行性与变现价值受到很大影响的可能。

《民法典》实施以后，为落实关于居住权的相关规定，依法规范居住权登记事宜，我们注意到济南市、武汉市、长沙市、齐齐哈尔市、合肥市、石家庄市有相继出台关于居住权登记操作的试行规定或办法，前述地方规定中当事人可以申请居住权首次登记情形主要包括：（1）合同约定设立；（2）遗嘱设立；（3）人民法院、仲裁委员会的生效法律文书设立。关于居住权与抵押权登记冲突处理规定主要如下：（1）对于先设立抵押权后设立居住权的，均考虑到抵押权的优先性，一般要求居住权申请人需提交抵押权人同意的书面材料；若抵押权首次登记中有禁止设立居住权的记载事项的，齐齐哈尔市则明确规定依据合同、遗嘱办理居住权登记的，可不予登记。（2）对于先设立居住权后设立抵押权的，并无抵押权人需提交居住权人同意的要求；济南市则明确规定，不影响办理不动产转移登记、抵押登记，由权利人在相关申请书中标记已知悉居住权登记情况的说明且无需提交居住权人同意的证明材料；（3）对于持有人民法院、仲裁机构的生效法律文书设立居住权的，则为例外情形，存在居住权人无需征得抵押权人同意即可单方申请设立居住权的可能。（具体规定详见表一）

（表一）

（二）应对措施

基于上述情况，为避免或尽量降低居住权对银行抵押权行使所可能产生的不利影响，保障银行债权顺利实现，建议银行可以采取以下应对措施：

1.贷前审查加强对居住权情况的核查

银行在接受抵押时，应严格审查相关房产状况时，除查询权属、司法查封、设立抵押等情况，还应查询房屋是否登记居住权或是否存在遗嘱设立居住权的情形。《民法典》实施后，目前大部分地方的不动产登记部门对不动产登记系统进行了升级，完善增设了“居住权登记信息”并纳入登记系统和数据库。银行信贷人员在贷前核实抵押物状况时，应将居住权设立情况的查询作为必要流程，并应实地核查抵押物的居住使用情况。对于已设立居住权的，应结合居住权设立期限综合判断是否会对抵押物的处置变现产生影响（如居住权设立的居住期限晚于贷款到期日的，抵押物处置变现难度较高，银行债权可能面临无法及时全面得到实现的风险），并根据贷前对居住权了解情况对抵押物价值进行合理评估。同时，亦可要求抵押人和居住权人作出书面承诺，在贷款前或抵押权人行使抵押权时应放弃或注销居住权；承诺在借款人的债务履行期间，抵押人和居住权人不得有新增居住权人、延长居住期限等影响抵押物处置的情形。

2.抵押合同中增设关于限制设立居住权的相关条款

目前部分地方（如武汉、齐齐哈尔）在办理抵押权首次登记时，不动产登记部门的登记系统及要求提交的申请文件已可以在抵押情况中记载“是否存在限制设立居住权的约定”，即抵押权人可以通过抵押合同约定并在办理抵押登记时记载于登记簿方式限制后设立居住权。若部分地方不能将限制设立居住权的约定记载于登记薄的，则建议对违反合同约定设立居住权或因抵押物存有争议被法院或仲裁机构认定存在居住权的情形作为违约事件处理，并约定银行有权对债务人可采取贷款加速到期、另行提供担保等救济措施，以确保银行债权及时实现或持续有所保障。

3.银行贷后管理应定期核查居住权设立情况

鉴于目前实务中对于持有人民法院、仲裁机构的生效法律文书设立居住权的，存在抵押权虽已设立但无需抵押权人书面同意即可设立居住权的例外；一些地方尚未出台居住权登记操作规定，实际办理居住权登记时亦可能不考虑抵押权设立先后情况。故银行在做贷后管理时仍应持续关注抵押物上居住权设立的情况，建议定期至不动产登记部门核查抵押物的登记信息（包括抵押、查封、异议登记、居住权等），以便及时发现抵押人或居住权人是否存在违约情形。

二、动产价款优先权

（一）权利冲突

  《民法典》第四百零三条规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。但根据《民法典》第四百零四条、第四百一十六条规定，动产抵押亦存在法律规定无法对抗的动产价款权利。

1.动产抵押无法对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人

《民法典》第四百零四条对动产抵押不得对抗抵押财产正常流转的规定，指在动产抵押过程中，抵押人在与他人进行正常的经营活动，对抵押财产与对方当事人进行交易，对方已经支付了合理价款、取得了该抵押财产的，这些抵押财产就不再是抵押权的客体，抵押权人对其不能主张抵押权。正常经营买受人规则在《物权法》中原本只适用于动产担保中的浮动抵押，《民法典》第四百零四条条将该规则扩大适用于整个动产抵押领域，指向的动产抵押人也不仅限于企业。《民法典》规定正常经营买受人规则价值在于：动产数量众多，价值较低，如用于抵押，不仅会给当事人带来大量登记成本，也会给交易中第三人带来大量查询成本，所以很多国家和地区至今没与规定动产抵押制度，而规定动产抵押制度的国家必然考虑将该制度对第三人造成的交易成本降低至社会可容忍范围。按照本条规定，受到保护的买受人应符合以下条件：第一、买受人是在出卖人正常经营活动中买受了抵押财产；第二、买受人必须已经支付合理价款；第三、买受人已经取得抵押财产，即抵押财产的所有权已经通过交付转让给买受人。

其中，对于出卖人“正常经营活动”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第五十六条对该条做出进一步解释，出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。买受人有以下情形之一的，担保物权人（即指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人）请求该动产优先受偿，应可以得到法院支持：（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；（二）购买出卖人的生产设备；（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

由于符合条件的买受人可以阻断抵押权的追及效力，削弱了银行作为抵押权人享有的抵押权的担保效力而动产因为销售途径多元，很难对其销售资金形成有效的回款监控，动产抵押融资业务风险加大。

2.动产抵押无法对抗动产购买价款抵押权

在动产抵押特别是浮动抵押中，抵押财产在抵押过程中，只要是没有被确定，都可以增加或者减少，无须经过任何附加手续。流入抵押财产的特定动产若是设有抵押权的，流入抵押财产就有自动负担浮动抵押权，因而会产生在同一个物上有两个并存的抵押权。根据《民法典》第四百一十六条规定，若动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，该标的物在交付后十日内办理了抵押登记的，该抵押权就具有了超级优先权，即使其设立时间在后，也享有最优先的顺位。这一规则在学理上被称为价款优先权或者价款超级优先权（以下简称“价款超级优先权”）《担保制度司法解释》第五十七条对该规则做出进一步解释，对于价款超级优先权的行使需区分以下情形：（一）担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，为担保价款债权或者租金的实现，在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人、为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人、以融资租赁方式出租该动产的出租人（以下简称“价款优先权利人”）在与担保人订立担保合同并在该动产交付后十日内办理登记的，其权利优先于在先设立的浮动抵押权；（二）买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权的，为担保价款债权或者租金的实现，前述价款优先权利人与买受人订立担保合同并在该动产交付后十日内办理登记的，其权利优先于买受人为他人设立的担保物权。根据规定，动产购买价款抵押权取得超优先顺位需要满足如下要求：（1）抵押物为买卖的动产；（2）抵押权所担保的债权为买卖该动产的应付账款对应债权；（3）需于买卖动产交付后十日内，办理动产抵押权登记。

在价款超级优先权规则下，银行接受动产担保的风险加大，如抵押人（买方）未向卖方支付全部价款，或者抵押人（买方）虽然已经向卖方支付了全部价款，但该部分价款其实是向其他方融资获得，虽然银行抵押担保登记在先，但上述权利人仍可以通过价款超级优先权获得优先于银行的担保权利。

《民法典》《担保制度司法解释》实施以后，为配套动产和权利担保统一登记制度的实施，更好地引导市场主体开展动产和权利担保统一登记与查询活动，中国人民银行于2021年12月28日发布《动产和权利担保统一登记办法》（以下简称“《登记办法》”）。纳入统一登记范围的动产和权利担保，当事人可通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称“统一登记系统”）自主办理登记，通过登记公示，使市场主体便捷了解担保人名下所有动产上的担保权利状况，提高担保权利透明度，增强担保权人权利实现的确定性。《登记办法》规定，担保权人亦可以与担保人约定将主债权金额、担保范围、禁止或限制转让的担保财产等项目作为登记内容。

（二）应对措施

基于上述，我们理解，动产抵押登记采用登记对抗主义，动产和权利担保登记的统一，给当事人提供公开便捷的查询渠道，银行抵押权设立在先的，一定程度上可排除担保人与买受人在后恶意串通损害抵押权人的情况。故建议银行在开展动产抵押融资业务时，一般应重点注意以下事项：（1）应审慎严格确认担保财产的真实性及权利负担状况，包括但不限于核查抵押人提供的发票、买卖合同，确认价款支付、动产交付时间以及是否存在所有权保留或优先权条款，动产交付完成十日后核查担保财产是否有超级优先权或其他权利负担等。（2）动产抵押应加强抵押登记意识，避免因未办理或未及时办理登记而劣后于其他抵质押权人，同时需配套动产监管制度，及时预警，防止可能存在的风险。（3）应在抵押合同中增加禁止或者限制转让抵押财产的约定，强化债务人未经同意转让抵押物的违约责任。（4）应对抵押物及抵押合同中禁止或者限制转让的约定及时在统一登记系统办理登记。（5）根据《民法典》第四百一十五条，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。一方面，由于实践中存在较多监管企业“代为占有管控”的情形，而监管企业多数通过租赁销售方仓库以及“巡店模式”进行监管，核查动产是否交付占有，除核查其他质权人是否占有质物外，还应核查动产真实的占有状态；另一方面，在动产抵押和动产质押竞合时，如未对动产进行监管并从标识上予以物理区分，不排除相关方通过恶意倒签质押合同并伪造转移占有凭证的方式取得在先的交付时间，以对抗银行抵押权的优先顺位。

对于前述价款超级优先权，不同情形下的应对措施如下：（1）银行若作为浮动抵押权人，建议在接受动产担保前应严格审查购销合同及发票等材料，是否已全款支付、是否存在购买价款融资方、标的物交付方式与时间，尽量在动产交付后10日以后再放款，并及时办理抵押手续或质押手续，强化监管货物权属上对应关系等；同时，还应定期检查企业账上的超级优先权所对应的金额，并在浮动抵押的授信额度中对相应的超级优先权金额进行动态核减，降低因担保不足产生的信贷风险。（2）银行若为抵押物价款的超级优先权人，建议应要求抵押人（买方）以购买的动产为该笔融资提供担保，银行应在该笔动产交付后十日内办理抵押登记，并注意收集相关证据以证明银行确实为该笔动产价款支付的唯一融资银行，如买方以自有资金支付价款的比例以及通过受托支付方式按照买卖合同约定支付至卖方指定账户的证明材料、卖方出具融资款项购买货物清单、抵押货物与购买清单一一对应关系、标的物交付方式与时间等，具体认定标准有待司法进一步明确。此外，还可以与抵押物买受人、抵押物卖方共同签署三方协议，对动产的名称、数量、规格型号、价格等关键要素予以明确，要求抵押物卖方将抵押物以银行为抵押权人进行登记，并以完成登记作为银行付款的条件；银行通过受托支付的形式直接将款项向出卖人支付，从而确保该笔款项确实用于支付特定动产的购置价款，若债务人与出卖人相互串通虚构动产价格或者动产质量的，银行亦可据此向债务人与出卖人追偿；通过三方协议确认动产交付时间，动产交付后十日内应尽快办理抵押登记，以避免抵押物价款优先权的丧失。