摘 要
因后疫情时代的持续影响及经济发展的周期性规律，部分企业面临不能清偿到期债务、资不抵债等问题，甚至难以为继，走向破产，给社会稳定和经济发展带来了巨大的压力。为了节约社会资源，挽救生产经营暂时面临困难但产品有市场、项目有前景、技术有竞争力的企业，以及劳动力密集、社会效益高的民生领域服务型企业，政府通过专项资金的方式对企业进行针对性纾困。
但是在商业实践中，具有优势技术、优势产品的困境企业通常会在已满足破产条件但是尚未进入破产程序时引入社会第三方投资或者政府纾困资金。这是因为一旦进入破产程序，企业便面临融资成本提高、融资渠道限缩等融资难问题。但由于我国共益债的认定采用了双重标准原则，在进入破产程序前进入的纾困资金便面临退出难的现实风险。
由程序标准和实质标准共同组成的共益债认定的双重标准应当摒弃实践中日益突出的绝对程序标准倾向，构建以实质标准即是否具有共益属性为原则、程序标准仅作为筛分机制的新双重标准。这亦是优化地方营商环境的有效举措。
同时政府专项纾困项目也应当摆脱对地方政府财政资金的过度依赖，形成以政府为主导、金融机构配合联动的政府纾困基金，打开资金敞口，引入银行等金融机构的资金，实现纾困基金的正常、独立运转。
关键词
重整；共益债；纾困基金；府院联动；营商环境
一、引 言
（一）共益债的演变
共益债概念首次引入我国破产法时，破产法起草组便从债务人财产的角度对共益债作出了界定。《<中华人民共和国企业破产法>释义》（2006）中解释共益债即为破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务。
《破产法解释（二）》（2013）做出一系列规定，认为共益债是因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，且其他共有人请求作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。将共益债务从纸面上的构想落地成为可以实际使用的工具。《破产法解释（三）》（2019）将管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业的借款纳入了共益债的涵盖范围，对共益债作出了明确的扩大解释。
在共益债的认定时间上，立法和司法实践也有着不同的判断。在破产法相关的规范性文件中，共益债认定的开始时间都限定于破产重整申请受理后。但在司法实践中，法院一次次突破该时间界限，将共益债的认定时间提前到“破产原因已经具备”。《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》第三十六条即明确预重整期间，债务人因持续经营的对外借款可以参照共益债务清偿。但是在重整计划执行阶段举借的债务参照共益债务清偿的观点并未得到司法实践的支持，浙江省江山市人民法院（2020）浙0881民初956号、山东省费县人民法院（2021）鲁1325民再30号、浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10民终1604号均对于重整计划执行阶段举借的债务参照适用共益债务的优先清偿顺位的观点持否定态度。
（二）共益债的域外适用
美国法律中对共益债的规定在《美国联邦破产法》第364条，即破产重整中的“融资与授信”（重整融资制度）。其根据获得贷款难度的差异及对债权人保护力度的不同，对四种类型贷款设置了三级的超级优先权，逐渐降低其投资风险，层层激励投资人，增强其投资信心。
第三级是等同于管理费用的优先权。[1]根据《美国联邦破产法》，364（a）、（b）两类贷款可以拥有与管理费用同等清偿顺位，二者区别主要如下：364（a）为债务人常规经营范围内无担保贷款，该种贷款无需经过通知债权人、听审后由法院批准的法定程序即可享有与管理费用同等的清偿顺位。而365（b）为债务人常规经营范围外无担保贷款，必须经通知债权人、听审后由法院批准才能获得优先权。因此一笔贷款是否有常规性决定了该笔贷款是当然获得与管理费用的同等清偿顺位还是需经过法定程序由法院批准。对于常规性的判断标准主要有横向尺度和纵向尺度两个标准，纵向尺度指这笔贷款是否符合贷款人的合理期待，即该类型交易是否是债权人可预见的；横向尺度指该笔交易在其他类似情况的企业是否具有普遍性。[2]
第二级是优先于管理费用清偿的超级优先权。[3]364（c）规定了在债务人证明通过努力无法获得上述两种贷款的情形下，在经通知、听审后由法院批准该笔贷款可以优先于管理费用清偿，或采用以未设担保的财产或已设担保财产的剩余价值为贷款增设担保的形式进一步加强贷款安全性。在此情形下，债务人需承担较高的证明义务，其需证明：
（1）其经过努力在仅提供364（a）、（b）所规定的优先权的情形下仍然无法吸引投资人获得任何贷款；
（2）该贷款对债务人经营及财产维护是必要的且合理的。[4]
第一级是优先于有财产担保债权的头等优先权。[5]如果债务人通过赋予贷款上述三种优先权的承诺仍然无法获得任何贷款，则可以适用头等优先权条款364（d），在经过通知、听审后由法院批准赋予一笔贷款优先于有财产担保债权清偿的最优先顺位。对于头等优先权条款的适用，需要满足以下严苛的条件：
（1）证明其通过足够的努力，在仅提供364（c）下优先权承诺的仍然无法获得任何贷款；
（2）被降次的优先权债权人利益可以得到充分保护。对于“充分保护”，可以由以下两种路径实现：一是担保财产价值余额在清偿完毕头等优先权债权后仍然足以覆盖被降次的优先权；二是债务人证明有合理理由相信该笔贷款可以使担保财产价值增益，从而使头等优先权债权和被降次的优先权都能获得足额清偿。[6]
由上文可知，美国共益债融资优先权的获得至少需要满足以下标准：
1. 实质方面：
①共益性：即证明共益债融资是为了维护债务人继续经营。
②必要性：即证明对于债务人财产维护是必要的。
③紧迫性: 即证明经过足够努力，仍未获得任何贷款。
2. 程序方面：
①法院的批准及认可：对于共益债融资超级优先权需要得到法院的确认、批准。
②债权人知悉：法院在进行批准前，会通知债权人并进行听证程序，虽然债权人并不能直接决定超级优先权批准与否，但反映出法院认为与债权人的沟通是有必要的。
二、共益债认定的绝对程序标准和双重标准的辨析
破产法起草组编著释义中对共益债务的定义是“破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及管理人而产生的债务”。[7]这一判断标准便标志着我国破产法确立了双重标准作为共益债识别的基准，其中“在破产程序中”是以时间为度量，可以被视为程序标准；“为全体债权人的共同利益”，也即“结果标准”。
虽然我国破产法在共益债识别问题上采用了双重标准，但是基于程序标准判断的简便性，在实践操作中，呈现出绝对程序标准的倾向，即在只有在进入破产程序后产生的债务才能够原则上被推定具有共益性。这一共益债识别标准是在披着双重标准虚假外衣下的绝对程序标准，忽略了共益的结果标准。[8]
破产法以平等清偿作为传统的价值目标。除非有充分的理由实施另一种可选分配，否则平等分配就是公平分配。[9]赋予共益债随时优先清偿的法律地位实质上是对破产法的公平清偿原则的背离，因此共益债被赋予提升清偿顺位的法律效果必须是基于某种充分的理由。
共益债务的最大特性是为全体债权人的共同利益，这与破产法中破产财产最大化原则具有一致性。破产法给予共益债随时优先清偿的特殊地位，正是因为共益债的引入能够在债务的履行后增加破产财产的总额，达成更好保障全体债权人合法利益的目的。
可以认为，识别共益债标准中的“实质标准”是共益债的核心基准。而程序标准则在共益债识别标准中所发挥的作用更像是维护程序正义而引入的筛分机制，主要是基于人性恶的假设防范个人投机。
在商业实践中，通常企业宣布进入破产程序后会面临融资成本提高、融资途径限缩、融资难度骤增等问题，所以仍具有挽救价值的困境企业在破产原因已具备但仍未进入破产程序时，通常会选择寻求社会乃至政府的纾困资金救助。这一现象在经济增速放缓的当下尤为明显。由此便产生了进入破产程序前引入的纾困资金的共益属性认定困难的难题。
在经济增速放缓的社会大背景下，仍旧维持程序标准的绝对地位，将产生纾困资金退出难的现实问题，进而必然影响纾困资金的良性运转。
因此在商业实践中，应当以债务的实质标准作为判断是否符合共益债标准的绝对原则，以程序标准作为适度性的筛分工具，当有充足的证据能够证明债务的共益属性时，应当赋予其随时优先清偿的法律地位。
三、认定纾困债权为共益债与优化地方营商环境之间具有强关联
2017年8月7日，最高人民法院发布《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，提出加强破产制度机制建设，协调完善破产配套制度。2018年3月4日，最高人民法院发布《全国法院破产审判工作会议纪要》，明确要进一步完善政府与法院协调破产审判工作机制，彰显破产审判工作的制度价值和社会责任。另一方面，世界银行发布的《营商环境报告》的评估体系设立了10项一级指标，企业破产（Business Insolvency）即作为10项评价指标之一。世界银行2020年公布的《营商环境报告》中认为中国改革的亮点包括北京及上海地区通过规定破产程序启动后的债权优先规则和提升债权人在破产程序中的参与程度，提高办理破产的便利度。
由此可见，采用有效措施简化破产程序，提高破产办理的便利度是区域营商环境评价中考量的重点因素。
在当下经济发展大趋势中，如何在法治框架下推进认定纾困资金为共益债是我国各省市所面临的共同困境。资金因纾困目的而非因纯粹的商业投资行为进入困境企业，但随困境企业经营状况进一步恶化不得不进入破产程序，纾困资金便面临安全退出风险。
为纾困资金的共益债性质认定搭建合法、便捷通路是在化解破产程序障碍、优化地方营商环境的过程中发挥关键作用的重要举措。
我国当下的纾困模式中所大面积引入的纾困资金通常来自于地方政府财政支持，若此部分纾困资金的安全退出问题得不到妥善解决，将会对地方财政带来重大负担，甚至会极大影响地方经济稳定性。
因此，在出现大规模纾困资金无法被认定为共益债进而获得优先退出权时，困境企业一旦进入破产程序将会导致纾困资金清偿排至较为劣后的顺位。而在当下的破产业务实践中，若大规模纾困资金无法得到妥善保障，困境企业将极难顺利进入破产程序，延误挽救困境企业的最后机会。
地方营商环境评价提升是推进高水平、高素质、高质量发展的重中之重，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上阐述：“法治是最好的营商环境”。优化地方营商环境改革总体上进入攻坚期，急、难、险的障碍应当被重点逐一攻破。应当意识到，解决纾困债权的共益债属性认定与优化地方政府营商环境评价之间具有强关联。
四、纾困债权的共益债属性认定进路分析
若在双重标准中确立实质标准优先原则，为防止共益债制度的滥用损害其他债权人的合法利益，更应当明确何为确定共益属性的充足证据。
在破产重整案件中，纾困债权被认定为共益债的形式主要表现为以下三种：
1）府院联动，附以行政强制效果。根据法规及中共中央关于民营企业纾困、化解系统性金融风险、化解区域性金融风险的要求，在进入相关程序之前，寻求府院联动，通过人民政府和人民法院专项文件的方式将该笔债权的共益债属性确定下来。
2）寻求第三方共益债投资。通过第三方共益债投资收购相关债权，在收购的过程中，由政府和法院签署相关协议来确定收购这些债权是为了广大债权人的合理利益，以认定其共益属性。
3）破产管理人识别为共益债。在极端情况下，进入程序后，由破产管理人识别该笔债权为共益债，但是破产管理人必须以清算组的名义出现，如果以中介机构的名义出现，中介机构将承担巨大风险，实际操作难度极大。
（一）以前置行政行为为基础的纾困资金的共益属性分析
王欣新认为共益债务是在破产程序中为全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务的总称。[10]韩长印认为共益债务是指破产程序进行中，为了全体债权人的利益所发生的债务和因债务人财产所发生的债务的总称。[11]
不同学者对共益债的边界或许有着不同的观点，但是对共益性的理解已经达成了普遍的共识，即为全体债权人的共同利益而产生，这是认定共益债的实质性特征，也是区分共益债务与其他普通债务的重要标准。
以政府前置行政行为为基础的纾困资金常见表现为通过注入资金的方式维护企业的持续经营、维护社会稳定,守住不发生系统性、区域性金融风险的底线，更好保障全体债权人的合法权益，具有天然的共益属性。
在浙江亚西亚房地产开发有限公司与杭州宋都诚业投资管理有限公司破产债权确认纠纷案中，虽各方对资金的清偿和性质存在异议，但一审、二审法院均认为资金垫支行为虽发生于亚西亚公司进入破产清算程序之前，不符合《企业破产法》中对破产费用或共益债务的直接界定，但无法否认的是，宋都公司垫支资金的行为发生于2012年亚西亚公司资金链断裂导致阳光景台项目停工也即亚西亚公司破产原因具备之后，且债务的起因为政府委托，并非纯粹的商业行为，直接限定了债务发生条件、债务属性和债务认定程序，区别于其他债务。
本案中，法院将破产申请受理前为困境企业的支出作为共益债务的判断标准，使其获得优先清偿。法院没有将债权的发生是否在破产受理前作为债权是否具有优先权的认定标准，而是重点论述了“破产原因已具备”且债权的产生具有共益性。
在武汉某置业有限公司破产清算案中，在进入破产清算程序之前，政府专班通过会议纪要的形式，明确了用于该案中购买债权及交房办证而产生的新的债权应予以优先保障。管理人考虑到上述债权的发生及资金使用是在政府指导下进行，同时具有共益性，虽发生在法院受理破产清算前，但当时企业已经具备破产原因，故将该债权认定为共益债权。
此时，该笔纾困资金共益属性的认定便是基于明确的前置政府行政行为，确认该笔资金的引入是为了解决破产企业的实际经营问题，从而确认其共益属性。
（二）以第三方共益债投资为基础的纾困资金共益属性分析
共益债投资在破产重整业务中对获取续建项目资金、推进重整项目具有重要的促进作用。在破产重整程序中，企业若想继续恢复生产经营，便需要引入增量资金，共益债投资便是投资者以破产程序中法定的“共益债”为基础做的投资，在企业取得生产经营收入后再以其偿还共益债债务的一种新兴的投资方式。
实践中进入破产重整程序的企业其资信往往无法满足市场上的资金融资需求，以共益债投资获取资金的方式在一定情形下优于资产出售和股权转让获取资金的方式。不仅如此，对于共益债投资人而言，在将借款纳入共益债后也极大的加强了其参与重整的信心，这对于管理人重整工作的快速推进亦起到了较大的催化作用。
因此，在破产重整业务中引入第三方共益债投资作为纾困资金，事实上有利于重整企业的持续经营，有利于全体债权人和债务人的合法利益，具有事实上的共益属性。
《企业破产法》第四十二条明确，共益债务应当是在管辖法院受理破产申请后形成的债务。因此，破产重整程序中的共益债投资原则上应发生于重整期间，即自管辖法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。经各方债权人协商一致后，应当将共益债的投资方案及清偿顺位纳入重整计划草案，并经各表决组通过重整计划草案，经管辖法院裁定批准后落实执行。
五、纾困债权在破产重整中的清偿顺位
（一）纾困债权的优先清偿顺位
2019年07月30日，驻马店市人民政府办公室关于印发《驻马店市企业纾困帮扶工作实施方案》的通知中存在对于纾困资金“金融机构可以约定优先受偿”的表述，虽未明确使用“后进先出”的表述，但实质上明确了纾困资金“后进先出”的清偿顺位。
2022年11月，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会发布了《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》，通知中明确支持开发性政策性银行提供“保交楼”专项借款，并明确该笔款项将按照“后进先出”的原则进行管理和使用。
基于纾困资金特殊的资金来源和用途，政府政策性文件中所保障的纾困资金“后进先出”的原则，成为维护该笔资金安全及专项使用的关键保障性措施。
在破产重整程序中不同债务的清偿顺序如下：
法定优先权利 > 担保债权（含设立担保的共益债权）> 破产费用≥共益债务 > 职工债权>税款债权（不包含滞纳金）> 其他普通债权。
共益债务处于仅次于法定优先债权和担保债权的优先清偿地位。
（二）纾困债权的超级优先清偿可能
在实务中，有部分共益债投资者寻求共益债的超级优先清偿顺位，也即优先于法定优先债权，享有第一清偿顺位。当前，我国立法并没有为“共益性投资”设置“超级优先权”，即该类借款要劣后于担保债权等优先债权受偿。但是也并未禁止私权利主体基于自身利益进行商业判断并通过协商自主对自身权利进行安排。
目前国内对于共益债的超级优先权的尝试仅限于房地产领域的共益债融资续建。通过工程款优先权人有限度承认“超级优先权”的方式，减少共益债投资人的后顾之忧。
参考已有的商业实际案例，可以通过以下方式实现优先效力补强：
（1）以抵押、保证担保等方式补强优先受偿能力。对于债务人财产扣除有财产担保债权之后仍有剩余价值的，可以将该部分财产顺位抵押给共益债务投资方，投资方将来可以对担保财产优先受偿以外的价值部分享有优先于普通破产债权进行清偿的权利。此外，可以参考四川省富邦钒钛制动鼓有限公司破产案件，由有实力的第三方主体为融资方提供保证担保。
（2）以有财产担保债权人协议让位方式补强优先受偿能力。共益债务投资人可以通过与有财产担保债权人协商，约定在重整计划执行过程中，以及重整计划不能顺利执行转破产清算的情况下，重整中的共益债务投资款项优先于有财产担保债权进行清偿。
（三）共益债投资的利息是否属于共益债范围的认定
司法解释并未明确共益债投资的利息是否属于共益债范围，从而享受优先清偿的顺位。《企业破产法》第四十六条中对于止息的规定仅针对既存债务，不适用于共益债务。
司法实践中的观点也并不一致，广东省高级人民法院（2014）粤高法民二破终字第2号对共益债投资的利息主张不予支持；浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终2014号、四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602破1号之一的判决书中均确认共益债投资的本息为共益债务。因此，共益债务的投资利息能否纳入共益债范围，仍需获得破产管理人的明确答复或者管辖法院的司法确认，并将共益债投资的利息及计算方式纳入重整计划草案中。
六、政府纾困资金的安全退出的风险保障
纾困资金并非中国独有。2008年，在世界金融危机的大背景下，美国成立了超过4000亿美金的不良资产纾困计划。2010年，为应对欧债危机的爆发，欧元区成员国设立了欧洲金融稳定机构，以债券等债务工具向欧元区国家提供经济支持。
政府纾困资金向社会提供了一般理性经济人不愿意提供的公共产品，继而调控市场失灵。纾困资金的合理使用和安全退出权保障对于切实做好“六稳”、“六保”工作，推动高质量发展有着重要意义。
（一）构建政府主导的市场化纾困基金模式
纾困基金作为常见纾困模式之一，相较于专项借款、收并购等方式而言更具灵活性，能够更为有效的撬动社会各界的资金有序流动。因此，成立纾困基金逐渐成为各地政府化解民营企业经营风险的优先选择。
经济价值和社会价值是对一个企业不同角度的考量基准，而以政府资金为主要资金来源或者以政府为主导成立的纾困基金，在面对经济价值和社会价值的权衡取舍时，便会天然的倾向选择社会价值。另一方面，基于我国现实国情考量，民营企业在融资难度和融资成本方面都有着更大的负担。因此，政府纾困基金的成立能够有效的扩张纾困资金的适用范围、提高纾困措施的落实可能性。
据不完全统计，宁夏、江西、江苏、海南、深圳、北京、上海、广东、浙江、福建、安徽、山东、河南、四川等17个省份的地方政府和国资委均已出台相关驰援政策，成立或拟成立纾困专项基金规模合计约2560亿元。
目前，地方政府所成立的专项纾困项目的资金主要源于政府财政。任何投资项目都伴随一定的风险属性，若地方纾困项目对地方政府财政资金形成过度依赖，无疑会对地方财政的良性运转带来潜在威胁。如形成以政府为主导、金融机构配合联动的新型政府纾困基金，便能够打开资金敞口，引入商业银行等金融机构的市场化资金，实现纾困基金的正常、独立运转，减少对政府财政资金的过度依赖。
商业银行通常拥有更为专业的风险评估团队和更为有效的风险化解机制，资金通路也更为通畅。而政府部门的主导亦能有效解决商业银行作为市场盈利机构在投资抉择时的单一经济导向考量，更能有力把握宏观市场需求。
因此，引入商业银行等金融机构的市场化资金是保有纾困资金原有纾困目的的基础上减轻政府财政负担、畅通资金通路的有效措施。
（二）纾困资金的进入时间考量
纾困资金旨在帮助民营企业复工复产，缩减因市场突发失灵引发的高昂社会成本。因此，需要纾困资金注入的民营企业一般都存在一定的经营阻力，进而寻求外界资金注入以恢复生产。
若寻求纾困资金帮扶的企业有落入破产程序的现实风险，纾困资金的安全退出便面临一定的障碍。虽然共益债的认定时间界限在地方条例和司法实践中被逐渐突破，但是在缺乏政府前置行政行为作为确认纾困债权共益属性的法律保障或有明确的地方条例作为依据的前提下，法院一般会严守共益债的时间界限，即进入破产程序后发生的债务才能被认定为共益债。
正因如此，纾困资金若想从破产企业中安全退出便面临着纾困资金进入的时间考量。若成立以政府为主导的纾困基金，为实现资金的安全退出，纾困资金应当以进入破产重整程序后注入为原则，辅以政府前置行政行为，共同确认所涉债权的共益属性。
于此同时，也应当认识到我国现行《企业破产法》中所对共益债认定采用的严格时间限制标准并不能满足破产实践中的诉求，反而会造成实务中大量共益债权认定困难的负累。现行立法所采用的破产程序启动的时间标准叠加为债权人共同利益之主观标准的二元识别标准，使共益债的识别存在过严倾向。
破产法体系伊始便是为了债务人企业的价值提升和减少债权人遭受损失而设计的，激励共益债务行为和保护全体债权人的公平求偿权，自然也成了共益债务制度建构的基本逻辑。一方面，企业存在持续经营障碍，需要尽早尽快引入纾困资金。另一方面，以政府为主导建立的纾困基金，投资回报率并非构成注资与否的主要衡量标准，而是以企业持续经营、社会稳定等社会价值角度的考量为主。
因此亦可考虑在立法上突破破产程序启动的严格时间限制，减少企业纾困项目安全退出的负累，更好实现破产法提升债务人企业价值和减少债权人遭受损失的最终目的。
七、结语
纾困资金作为政府应对经济周期性发展、扶助中小企业良性发展的工具，能够有效应对当前经济发展所带来的持续性压力，给正处在危险边缘的企业焕发新生的机会。
本文以纾困资金的演变及域外适用为引入，介绍了纾困资金的共益属性基石辨析及清偿顺位安排对破产实务的切实影响。为破产重整案件中引入纾困资金、纾困资金的安全退出权保障等方面提供可行性分析。
注释：
[1] 《美国联邦破产法》，364（a）-（b）。
[2] 参加[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第三版），韩长印、何欢译，中国政法大学出版社2017年版，第1173页。
[3] 《美国联邦破产法》，364（c）。
[4] 参加[美]大卫.G.斯坦、[美]史蒂夫.H.克勒斯、[美]詹姆斯.J.怀特:《美国联邦破产法》韩长印译，中国政法大学出版社，2017年版，第206页。
[5] 《美国联邦破产法》，364（d）。
[6] [美]查尔斯J.泰步：《美国破产法新论(下)》，韩长印译.中国政法大学出版社，2017年版，第1177页。
[7]破产法起草组：《<中华人民共和国企业破产法>释义》，人民出版社，2006年版，第159页。
[8]陈伟：《“共益债务的认定：从‘绝对程序标准’到‘双重标准’”》，载《南京航空航天大学学报》2017年第1期，第22页。
[9]［美］迈克尔·Ｄ·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的解释》，张文显、宋金娜、朱卫国译，中国大百科全书出版社，1996年版，第11-12页。
[10]王欣新主编：《破产法》，中国人民大学出版社，2002年版，第227页。
[11]韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第89页。
