【内容提要】《外商投资法》实施后，“三资企业法”同时废止。《外商投资法》施行后五年内，根据原“三资企业法”设立的外商投资企业可以继续保留原企业组织形式，也可以依照《公司法》等法律规定调整外部组织形式以及组织机构。在此过程中，公司股东利益结构发生变化，内部议事规则从“人头决”变为“资本决”，股东之间利益冲突频发。本文从案例出发，分析《外商投资法》实施后的规则变化以及适用问题，并提出实务观点。

【关键词】 外商投资、公司治理、股东利益

一、引言

2020年1月1日施行的《中华人民共和国外商投资法》（简称《外商投资法》）取代了原有的三资企业法（即《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》），这一法律的颁布意味着外商投资企业拥有了统一的法律基础，也标志着内外资企业在公司治理层面上正式进入同一轨道。这一法律的实施对于我国外商投资领域的发展、我国社会主义法制建设乃至于从全面深化改革的角度出发，《外商投资法》的出台都具有十分深远的意义。

值得注意的是，《外商投资法》载明：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”笔者认为，正因为《外商投资法》与三资企业法及《公司法》在企业组织形式、组织机构及活动准则方面存在较大不同，因此立法者才确立了五年的过渡期，便于相关的外商投资企业能够依照《外商投资法》对企业组织形式、组织机构及活动准则等方面进行修改和更新，这一出发点是好的，但对于大量的外商投资企业而言，实践中可能会因为相关法律的变动及争夺公司控制权从而引发相关争议。

本文将从案例解读和分析的视角出发，探究《外商投资法》出台过渡期背景下的疑难问题，并提出相应的法律实务建议，供实务界人士参考和讨论。

二、案例解读与分析

（一）案情总结[1]

案件中D公司于2001年12月25日成立，股东分别为S公司（境外）、第三人陆某、第三人张某、第三人洪某一。2004年8月16日，S公司、陆某、张某、洪某一签订合资经营合同，约定成立D公司，任何一方如欲转让其全部或部分出资额，须经其他方同意，并报审批机构批准，其他方有优先购买权。同日，四方签订的公司章程约定：合营公司注册资本的增加、出让或者转让，应由董事会一致通过后，并报原审批机构批准，向原登记机构办理变更手续。

2019年4月4日，张某、洪某一、陆某签订抬头为S公司的股权转让通知书：将三人所拥有D公司共计5%的股权以75万元转让给吴某，通知S公司收到本通知之日起30日内给予书面答复，确定是否需要购买该股权，逾期未答复视为同意转让。同日，张某、洪某一、陆某共同委托律师向S公司致函告知拟召开股东会，并附委托书、股权转让通知书，同时一并寄送S公司代理人洪某二。2019年6月4日，张某、洪某一、陆某共同委托的律师向S公司及洪某二致函：请洪某二及时联系S公司派出合适人员与中方股东协商后续事宜。中方股东以75万元转让5%股权事宜，符合公司法规定，不需要讨论。当时委托律师向S公司寄送文件资料，但签收情况不明。

2019年6月8日，D公司召开股东会，决议载明的参会人员有陆某、洪某一、洪某二（S公司代理人）、李某（洪某二代理人）及委托律师。会议中洪某二表示S公司已经收到股权转让通知，不同意3倍价格收购股权，愿意支付1.2倍价格收购股权。同意中方股东转让5%的股权。洪某二在下面空白处手写：“原则上同意转让股权，但前提是恢复生产经营后，在讨论股权转让事宜。同时，如果新股东引进后，公司治理按章程办，我方负责生产、经营、财务、人事，小股东负责研发。”2019年6月16日，张某、洪某一、陆某分别与吴某签订股权转让协议，对转让股权和价款进行了确认。2019年9月10日，吴某向陆某支付了股权转让价款，但之后D公司始终未办理股权变更手续，原被告双方遂成讼。

（二）法院观点

一审法院认为，根据我国《外商投资法》的规定，该法施行之前设立的外商投资企业在该法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。本案中,D公司作为之前依法设立的中外合资企业，在其未变更组织形式之前，董事会依然是最高权利机构，公司章程依然有效，案涉股权转让不符合章程规定，应属无效。故判决驳回吴某的诉讼请求。

二审法院认为，《公司法》认可根据公司利益对股东股份转让进行一定的限制，但任何财产权皆具有处分权能，出售股权是股东的基本权利，公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质，案涉公司章程客观上限制了公司赋予有限责任公司股东依法转让股权的法定权利，可能导致股权实质不能转让，变相剥夺股东的基本权利。该约定与公司法的规定相悖，亦不属于当事人可以自由约定的内容范畴，因此该约定无效，对本案各方当事人没有约束力。

D公司四名股东签订的合资经营合同，约定成立D公司，任何一方如欲转让其全部或部分出资额，须经其他方同意，并报审批机构批准，其他方有优先购买权。该约定符合当时施行的《中外合资经营企业法》第四条第四款即“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”的规定，合法有效，故对D公司的所有股东均有约束力。由于吴某、陆某未提供证据证明陆某、洪某一、张某已就1.25倍价格转让股权事项书面通知S公司，S公司自收到书面通知之日满30日未予答复，故应当承担举证不能的后果。最终判决驳回上诉，维持原判。

两审法院判决结论虽然一致，但二审判决理念与一审判决理念有所差异。外商投资法规定在五年的过渡期内企业可以保留原组织形式，那么在变更形式之前，企业仍应当严格遵循之前的公司治理规则，一审法院即以此思路进行判决。而二审法院以“过渡期内从新”的角度释明：原公司组织形式、公司章程可以继续有效，但不得违背《公司法》保护股东转让股权的基本权利这一原则。可以看出，二审裁判理念已经实质上准用了《公司法》关于治理结构的规定，这对外商投资企业在五年过渡期内的行为起到了指引作用，从法律适用上亦促进了企业尽快依据新的规则完成组织形式以及结构的变更，这一理念具有较大的指导性和突破性。

（三）案例评析

本案例发生在《外商投资法》施行后的过渡期内，由于部分外商投资企业的组织形式、组织机构系根据原“三资企业法”构建的，需要在过渡期内由各股东重新确定公司的治理结构，并重新分配公司的治理权力。在此背景下，本案例存在两个争议焦点：其一是该股权变动行为适用何种法律规范；其二是违反公司章程中程序规定的股权变动是否有效。更深层次的问题则是外商投资企业的各投资方对于企业控制权的争夺而引发的争议。

本案例的一审、二审法官依据《外商投资法》第四十二条[2]的规定，对《外商投资法》施行过渡期内所应适用的法律规则予以明确。过渡期内，《外商投资法》不能直接适用于外商投资企业的治理结构调整。对于外商投资企业的组织形式或组织机构的变更，仍应按照原企业合营合同约定或企业章程既定的规则进行。若是违反原企业合营合同约定或企业章程约定导致企业治理结构变化，则当事人有权依法撤销该等违反合营合同约定或企业章程的相关决议。

笔者认为，在《外商投资法》施行的过渡期内，由于诸多外商投资企业都面临着治理权力的重新分配，类似案例很可能会仍有大量发生。鉴于本案例具有重要的参加价值，下文将结合《外商投资法》的过渡期相关法律的适用规则和企业治理结构的主要变化，对《外商投资法》过渡期的法律疑难问题进行分析并提出建议。

三、《外商投资法》过渡期下的疑难问题与实务观点

（一）《外商投资法》背景下三资企业适用规则之变化

三资企业法时代，外商投资企业中董事会为最高权力机关。彼时，董事既代表公司的股东利益，又对公司事务进行决策。又由于外资企业一般规模不大，股东委托董事管理公司，进行重大事项的决策也较为合适。《中外合作经营企业法实施细则》第二十九条[3]和《中外合资经营企业法实施条例（2019修正）》第三十三条[4]规定，在需要对公司重大事项做出决策时，均需要董事会或者联合管理委员会委员全体一致同意。因此，实质上，即使是公司小股东，其也可以通过其委派的公司董事或委员来实行一票否决权以实现参与公司重大事项决策的目的。这样的规定一方面考虑到了有限责任公司人合性的特点，鼓励合营各方充分协商达成共识，但是，另一方面，合营者之间的矛盾，往往在董事会层面爆发，一旦个别董事不愿意附和多数人的意见，公司僵局很容易形成，不利于实现公司治理的效率。[5]

在《公司法》中，股东会的议事规则是“资本决”，也即表决权对应股东所占股权或股份比例越高，其表决权越大。一般而言，一项决议的表决要求既有可能是“单纯多数”，即表决权过半，也有可能是“超级多数”，即表决权超过三分之二，或根据章程规定甚至更高。对于修改公司章程、增加或者减少注册资本以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的股东会决议，适用超级多数通过的表决规则。在此情况下，假设大股东持有的表决权已然达到了超级多数表决要求，则大股东就享有了绝对的控制权，小股东便无法参与到重大事项公司治理当中。因此，《外商投资法》调整了公司议事表决规则，也间接对公司内部利益结构进行了较大的调整。如果小股东明知在过渡期后，大股东将完全掌控公司，小股东会采取两项策略，一为试图维持原有的决策机制，阻止公司形式的变更；二为退出公司，尽快将现有的股权变现，试图让大股东高价收购股权，在这两项策略的实施过程中，都有可能引发较大的争议。

（二）过渡期内能否适用《公司法》《合伙企业法》的规定

根据《外商投资法》第三十一条[6]的规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。根据本条规定，外商投资企业的“组织形式”、“组织机构”及其“活动准则”应当适用《公司法》、《合伙企业法》的规定。但是根据《外商投资法》和《外商投资法实施条例》过渡期的规定，外商投资企业的“组织形式”、“组织机构”及其“活动准则”在法律适用上是存在差别的。

根据《外商投资法》第四十二条以及《外商投资法实施条例》第四十四条[7]规定，过渡期内的外商投资企业在《外商投资法》施行后5年内，可以依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。这样一来，在过渡期内，根据三资企业法享有企业治理权力的主体，可以选择依照《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构，但是根据原“三资企业法”不享有企业治理权力的主体，不能径行适用《公司法》、《合伙企业法》进行调整。

其次，关于外商投资企业的“活动准则”，《外商投资法》第四十二条以及《外商投资法实施条例》第四十四条仅明确外商投资企业的组织形式、组织机构等存在过渡期的规定，但是《外商投资法》第三十一条规定的是外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，故严格从文义解释的角度来看，外商投资企业的活动准则应当适用《公司法》、《合伙企业法》等法律规定。

（三）实务观点

综上所述，《外商投资法》过渡期内，投资方对于公司控制权的争夺过程中，很可能出现企业无法形成一致决议的僵局。针对这种情况，笔者观点如下：

第一，根据《外商投资法》过渡期内的相关规定，股东方未依据原企业合营合同约定规定调整企业治理结构可能存在相关行为被撤销的风险。如本文第一部分所述案例，尽管公司章程可能存在无效事由，但如果占据不利出资地位的投资方未依据原先订立的合资经营合同调整公司组织机构，那么很可能导致法院判决撤销相关决议，无端增加诉讼成本。

第二，建议各股东方充分协商，做好充足准备，达成企业组织形式和组织机构调整的一致协议，以求得在《外商投资法》过渡期结束后实现公司治理结构、组织形式等方面的顺利过渡，并保持股东各方的良好关系。

第三，建议投资方可以善加利用《外商投资法》中关于外商投资企业“活动准则”适用《公司法》的规定，当股东的合法权益受到侵害时，可考虑通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式进行主张。通过上述途径等对不及时履行义务、损害公司利益的董事提起诉讼，避免其利用其特殊地位及身份损害公司利益，并且对其造成一定压力，促使最终完成组织结构的顺利转化。

第四，建议外商投资企业的股东考虑在过渡期满后，依据《公司法》进行治理结构的调整。过渡期满后，司法裁判可能会倾向于认定外商投资企业的组织形式和组织机构适用《公司法》的规定，即便最终相关主体就决议及变更事项提起撤销之诉，但抗辩的空间相较于过渡期满前相对充分。

第五，建议外商投资企业的股东在推进企业组织形式、组织机构及活动准则完善的过程中，应当遵守《公司法》的相关规定。例如在诸暨市人民法院审理的一起虚开增值税专用发票的刑事案件中[8]，被告人作为案涉公司股东通过滥用股东身份与权利，虚开增值税发票逃避出资与缴纳税款，给国家造成了巨大的税款损失，最终承担了相应的刑事责任。因此，无论是中方企业还是外商投资企业，都应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，否则当事股东可能会承担民事赔偿责任甚至刑事责任。

综上，随着《外商投资法》的生效与过渡期的推进，意味着《公司法》和其他适用于内资企业的法律将开始全面适用于外商投资企业，使得“内外统一”。应当看到，对外国投资者来说，《外商投资法》为外国投资者带来重大挑战的同时，也带来了机遇，所以，无论对于外国投资者还是中国企业，都应当依法依规经营，遵守相关的法律制度，这既符合我国全面依法治国的要求，也符合坚持改革开放国家战略，更有利于构建良好的营商环境，促进社会经济主体的良性发展。

注释：

[1]  参见南京市中级人民法院（2020）苏01民终10216号民事判决书

[2] 《外商投资法》第四十二条规定：本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

[3] 《中外合作经营企业法实施细则》（已失效）第二十九条规定：下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：（一）合作企业章程的修改；（二）合作企业注册资本的增加或者减少；（三）合作企业的解散；（四）合作企业的资产抵押；（五）合作企业合并、分立和变更组织形式；（六）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。

[4]  《中外合资经营企业法实施条例（2019修正）》（已失效）第三十三条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

[5]  丁丁：《从双轨到并轨：外商投资企业的法律适用之变》，《法律适用》，载2019年底14期，第63页。

[6] 《外商投资法》第三十一条：外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

[7] 《外商投资法实施条例》第四十四条规定：外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业（以下称现有外商投资企业），在外商投资法施行后5年内，可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

[8]  参见诸暨市人民法院（2019）浙0681刑初947号刑事判决书

参考文献:

1.  丁丁：《从双轨到并轨：外商投资企业的法律适用之变》，《法律适用》，2019年第14期

2.   冯果、范鑫：《外商投资法治的时代要求与制度实现》，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2019年第6期

3.   江涛：《新外商投资法下合资企业治理结构的调整》，《中国外资》，2021年第11期

4.   刘志云、温长庆：《<外商投资法>与公司企业法的衔接与协调》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》，2021年第3期