2021年2月，我们在天达共和微信公众号“天达共和法律观察”发表过的《CAS2019/A/6226生物护照案件的法律分析——反兴奋剂案件管辖、举证责任以及无罪推定等适用》一文中介绍过运动员生物护照（ABP）案例[1]，本篇文章我们将聚焦CAS 2019/A/6226、SR/059/2021、SR/Adhocsport/26/2019、SR/102/2020、CAS 2020/A/7510四个生物护照案例，结合相关的研究文献，探析生物护照案件的兴奋剂违规认定。
一、 案例简介
CAS 2019/A/6226、SR/059/2021、SR/Adhocsport/26/2019、SR/102/2020、CAS 2020/A/7510（其中SR/102/2020、 CAS 2020/A/7510实质上为同一个案件的一审和二审）均涉及血液异常，并均被专家小组认为运动员血液异常可能是由于血液操纵导致的，运动员对其ABP中的异常值所提供的解释（包括：由于肠外避孕治疗引起的荷尔蒙失衡导致阴道出血，月经，月经不规律和/或使用补铁的营养品和/或其它营养品所致，血样在检测前混合不充分可能导致“假阳性”，不具备实施血液操纵行为的动机、机会和资源且运动表现并未提高等）均未被接受，四位运动员最终均被认定为构成兴奋剂违规，并均被禁赛四年。以下为四个案件的简要介绍：
（一）CAS 2021/A/7761 World Atheltics v. Joyce Chepkirui & Anti-Doing Agency of Kenya, ADAK & Athletics Kenya
肯尼亚运动员Joyce Chepkirui的ABP样本中血红蛋白浓度(HGB)、网织红细胞百分比(RET%)、OFF-score值异常，专家小组认为上述异常可能是由于血液操纵导致的，即使用促红细胞生成剂人为增加红细胞数量的可能性很高。但本案的结果管理机构肯尼亚反兴奋剂机构（Anti-Doping Agency of Kenya, ADAK）在肯尼亚体育争议法庭（Sports Dispute Tribunal of Kenya, SDT）对运动员提出指控时[2]，SDT认为ADAK未能提供认定兴奋剂违规的所必需的检测文件[3]，裁决驳回了ADAK针对运动员的指控。
世界田联针对SDT的裁决向CAS提起上诉，并主张运动员针对其生物护照异常的辩解已经被科学证明是不可能成立的[4]。
本案独任仲裁员经审理认为：首先，针对ABP是否可以作为证明血液操纵的可靠方式，运动员为支持其观点引用的普通文章并不能成为质疑ABP作为科学证据可靠性的理由。ABP是可靠的科学证据已经被大量的CAS判例支持，并且也得到WADA和世界田联的认可。而且本案中ABP的血液指标异常并非唯一确定兴奋剂违规的依据；其次，运动员ABP的血液指标异常既不能以用药来解释，也不能以补铁来解释。据此，独任仲裁员对本案通过对运动员ABP的分析而认定其构成兴奋剂违规感到舒服满意。运动员被禁赛四年。
（二）SR/059/2021World Athletics v. Abeba-Tekulu Gebremeskel
2019年11月30日至2020年7月21日期间，世界田联采集了运动员Abeba-Tekulu Gebremeskel的八份生物护照血液样本进行检测，由于血液指标异常，运动员的生物护照被提交给三名专家进行匿名审查。专家小组指出血液操纵导致的血液指标异常的可能性很高，并排除了检测瑕疵导致结果异常的可能性以及仅因环境影响导致结果异常的可能性。
运动员针对生物护照血液指标异常提交了解释以及专家报告，试图说明其血液异常是由于献血和月经等导致，且指出专家小组依据的样本1的异常是由于血浆体积下降，不同样本值间具有自然变化。就此，专家小组发表了第二份联合意见，认为献血只能反映在部分样本的异常上，但是运动员对于样本1的血液指标异常依然无法提供合理解释，兴奋剂违规的可能性极大。而纪律法庭从（1）血浆容量；（2）技术错误；（3）其它病理；（4）运动员HGB水平和RET%计数的波动；（5）高铁蛋白水平；（6）整体定性分析几个方面对运动员生物护照异常的可能原因进行了讨论，最终认定，运动员样本1的数据异常依然无法解释，运动员构成兴奋剂违规。
（三）SR/Adhocsport/26/2019 IAAF v. Sarah Chepchirchir
肯尼亚长跑国际级运动员Ms. Sarah Chepchirchir多份ABP样本存在异常，运动员解释称，其生物护照异常是由于月经不规律和/或使用补铁的营养品和/或其它营养品所致，她从未使用过禁用物质也未在赛内或赛外检测出阳性结果。专家小组针对此发布联合报告，认为补铁不能解释其生物护照的血液指标异常，血液操纵导致血液指标异常的可能性很高，而因病情导致的可能性很低。运动员回应并否认了兴奋剂违规指控，指出其生物护照异常是由训练区域和海拔的变化、胃溃疡和其容易感冒所引起的。
纪律法庭认为，仅凭生物护照异常无法证明运动员存在兴奋剂违规，应结合专家对运动员生物护照异常的评估进行认定。而专家小组认为运动员部分样本中的异常不可能是由于其提出的理由造成。因此，AIU证明了运动员构成兴奋剂违规。运动员被禁赛四年。
（四）SR/102/2020 World Atheltics vs. Daniel Kinyua Wanjiru和CAS 2020/A/7510 Daniel Kinyua Wanjiru v. World Atheltics
肯尼亚国际长跑运动员Daniel Kinyua Wanjiru生物护照中血液模块存在异常，AIU因此指控其构成兴奋剂违规。第一份专家联合报告认为运动员第13号、14号、15号样本数值异常很可能是因为使用了禁用物质或禁用方法，随后，运动员提交了解释及专家报告，专家小组出分别出具了第二、第三及第四份联合意见，对运动员的主张逐项进行了反驳，并指出运动员所提交的辩解理由无法解释其ABP异常的原因。本案最初由纪律法庭作出决定，运动员被禁赛四年；随后运动员向CAS上诉，CAS驳回了运动员的请求，支持了纪律法庭的决定。
运动员提出的主要主张包括：（1）他没有以任何形式使用过兴奋剂的记录，（2）专家小组对科学研究的引用存在错误，（3）运动员本人没有使用兴奋剂的动机，而运动员刚刚参加的比赛不值得运动员这样去做，且运动员没有充分的机会和资源，（4）由于血浆体积的变化可能产生假阳性数值。
二、评析
根据《世界反兴奋剂条例》第3.1条规定，结果管理机构对运动员的兴奋剂违规承担举证责任，证明标准为应达到使仲裁员/仲裁小组/纪律法庭舒服满意的标准，这一证明标准要高于优势证明（即盖然性权衡）的标准，但低于排除合理怀疑的证明标准，如果运动员抗辩，其证明标准应为优势证明（即盖然性权衡）的标准。
本文四个案例均涉及田径运动员，世界田联作为申请人或被申请人主要通过运动员生物护照血液指标异常变动并结合专家小组对运动员生物护照异常所出具的联合意见等证明运动员的ABP异常值是由血液兴奋剂引起的，以达到使仲裁员/仲裁小组/纪律法庭舒服满意的标准，从而完成了对运动员构成兴奋剂违规的举证责任。与之相反，运动员需提供对其ABP异常的合理解释及相关的科学证据以证明其ABP异常并非由血液兴奋剂引起的。
生物护照案件中，针对血液指标异常的原因，运动员一般都是围绕失血（包括月经周期、流产等）、高海拔缺氧训练、营养补剂、训练强度等几个方面进行解释。针对训练强度，现有科学论文的研究结果标明，训练强度的变化会引起血红蛋白浓度（Hb）随血浆容量（PV）波动而变化，实验结果虽然观察到个体血液学变化，但所有 ABP 变量均保持在单独计算的范围内[5]。针对月经周期，现有研究标明卵泡期（中位数 0.95 %）的网织红细胞百分比显着低于排卵期（中位数 1.10 %）和黄体期（中位数 1.16 %），p=0.006，而血红蛋白浓度、红细胞比容、红细胞计数或红细胞指数并无不同。ABP 参数在整个月经周期中通常是稳定的。但该研究结果强调了在评估生物护照血液模块时获取有关补铁信息的重要性[6]。总之，无论营养补剂、训练强度以至于高海拔缺氧训练均无法充分解释ABP变量的变化，而失血或病理原因导致的血液指标异常需要考虑失血量以及具体的病理情况来综合判断。
运动员除对生物护照血液指标异常做出解释外，由于生物护照可疑样本跨度时间长，往往达到数年，给运动员举证造成了障碍，运动员很难举证证明在数年前的某个时间点其血液指标异常的原因，这无疑也成为运动员质疑生物护照阳性认定的原因之一。上述四个案件中，仅有CAS 2021/A/7761一案的一审裁决支持了运动员Joyce Chepkiru的主张，其支持理由即为结果管理机构未能提供认定兴奋剂违规的所必需的检测文件，认为运动员生物护照异常是由于使用药物和饮食导致的。另据我们从公开的资料了解，生物护照案件一旦被结果管理机构认定阳性成立构成兴奋剂违规，很少有能通过纪律法庭或体育仲裁等法律救济措施而推翻阳性结果的案件。此前，西班牙运动员Ibai Salas生物护照阳性案件因运动员通过国内司法机构推翻兴奋剂违规而受到广泛的关注，西班牙马德里第七司法审查法庭推翻阳性的主要依据是认为国际自行车联合会的生物护照不是确定兴奋剂违规的有效方法。这位自行车选手在2018年因2017年1月至8月期间生物护照数值异常而被西班牙反兴奋剂机构禁赛四年。2019年Ibai Salas赢得了向西班牙体育行政法庭的上诉，该法庭裁定生物护照“不足以证明实施了违反反兴奋剂规则的行为”[7]。
生物护照认定兴奋剂违规的可靠性受到质疑的主要原因是由于生物护照阳性并非是基于在运动员的样本中实际检测出禁用物质，而是因为在对运动员的部分生物指标进行长期监控过程中发现其部分生物指标发生了异常变化，并由生物护照专家小组进行评估以及考虑运动员对该等异常变化所提供的解释后认为异常值非常可能是由于使用兴奋剂导致的从而认定其生物护照阳性，即生物护照阳性结果的认定具有一定的主观性且生物护照的异常无法直接证明运动员使用了何种禁用物质或禁用方法。
主流观点认为，当前的 ABP 模型在描述自适应个体限制方面相当可靠[8]，CAS的已有判例基本支持ABP是可靠的科学证据，且体育组织在适用ABP数据时均遵循一系列的程序，包括：1）采用自适应模型进行评估，以确定运动员的血液指标正常或异常；2）如果血液指标异常，则由三名不知道运动员身份的科学专家对运动员的ABP及其他相关信息(如行踪信息和运动员的比赛日程)进行分析；3）运动员对专家的结论有提出异议的机会；4）如果专家小组在审议记录（包括运动员提交的材料）后一致确认其立场，即该运动员有可能使用了禁用物质或禁用方法，而且该异常指标极不可能是由任何其他原因造成的，则对该运动员启动纪律程序，以确保ABP作为兴奋剂违规证据的可靠性。但是值得注意的是，ABP的变量可能会受到多种因素的影响，例如剧烈训练强度变化会显著影响血红蛋白参数[9]等，且个体之间的生物指标变化难免存在差异，因此，ABP的异常变化本身并不足以决定运动员应被指控构成兴奋剂违规，ABP异常的结论还需要专家小组在听取和评估了运动员对ABP调查结果的解释后一致认为很可能使用了某种禁用物质或禁用方法，ABP异常是由任何其他（生理或病理）原因造成的可能性很小的情况下才会指控运动员构成兴奋剂违规。即，ABP可以帮助证明构成兴奋剂违规，但并不是决定性的，需要结合联合专家报告等证据来认运动员是否构成兴奋剂违规。
血液生物标志物的纵向、个体和适应性监测，运动员生物护照的血液模块已成为反兴奋剂工作中的宝贵工具，对于全球反兴奋剂斗争起着毋庸置疑的作用，特别对于自体血液回输等难以通过传统的血液检测方式检测出阳性结果以证明兴奋剂违规行为，生物护照可以帮助反兴奋剂机构有效地找出作弊的运动员。但考虑到生物指标个体存在差异，受多种内在（遗传）或外在（训练或环境条件，例如暴露于炎热或缺氧的环境下）因素的影响，作为人体氧气载体的血液成分因运动员而异，必须全面了解可能影响血液变量的各种原因，以对ABP曲线做出公平解释[10]。
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/_k-AXZs_iH2mOCL7oHmSoQ
[2] 见CAS 2021/A/7761第21段。
[3] 见CAS 2021/A/7761第122段和第128段。
[4] 见CAS 2021/A/7761第52段。
[5] The Influence of Training Load on Hematological Athlete Biological Passport Variables in Elite Cyclists, Tiffany Astolfi, Fabienne Crettaz Von Roten, Bengt Kayser, Martial Saugy, Raphael Faiss, Front Sports Act LIVING, 2021 Mar 18;3:618285. Doic:10.3389/fspor.2021.618285. eCollection 2021.
[6] Fluctuations in hematological athlete biological passport biomarkers in relation to the menstrual cycle, Jenny Mullen, Lasse Baekken, Helena Bergstrom, Linda Bjorkhem Bergman, Magnus Ericsson, Lena Ekstrom, Drug Test Anal. 2020 Sep; 12(9):1229-1240. Doi: 10.1002/dta.2873. Epub 2020 Jun 18.
[7] “Spanish court rules biological passport not valid for Salas' doping ban”
https://www.cyclingnews.com/news/spanish-court-rules-biological-passport-not-valid-for-salas-doping-ban/
[8] “Factors Confounding the Athlete Biological Passport: A Systematic Narrative Review” https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/34524567/
[9] The Influence of Training Load on Hematological Athlete Biological Passport Variables in Elite Cyclists, Tiffany Astolfi, Fabienne Crettaz Von Roten, Bengt Kayser, Martial Saugy, Raphael Faiss, Front Sports Act LIVING, 2021
[10] Factors Confounding the Athlete Biological Passport: A Systematic Narrative Review, Bastien Krum, Raphael Faiss, Sports Med Open. 2021 Sep 15;7(1). Doi:10.1186/s40798-021-00356-0
