版权滥用：平台经济垄断新形态
近年来，在数字经济迅猛发展、平台反垄断议题甚嚣尘上的大背景下，版权滥用逐渐演化为一类独特的平台经济垄断现象。2021年7月，市场监管总局在对腾讯与中国音乐集团经营者集中案件进行查处时，责令腾讯解除与上游版权方有关数字音乐版权的独家协议。这一处罚结果即具有防范平台版权滥用的功能。
《反垄断法》第68条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”据此，知识产权滥用行为确实有可能构成垄断，现实中，此类垄断行为既有可能体现为纵向垄断协议，又有可能体现为滥用市场支配地位。但是，在工业经济时代，足以招致垄断的知识产权滥用行为通常体现为发明型专利领域，企业对此类知识产权的享有和控制可能成为相关市场的“瓶颈”，此时，通过协议或单方行为滥用这种专利权，就有可能对竞争对手进入市场或开展竞争产生重要影响。与之相对应地，外观设计专利、商标、版权等其他知识产权类型通常不具有这一效果，尤其是版权，它具有典型的私权属性，合同相对方的处置对象通常是某一私人领域艺术作品的权利转让、收益、处分等问题，如小说、动漫、影视、音乐等，这通常不足以产生影响整体相关文娱市场竞争格局的力量。故而，在工业经济时代，版权滥用是十分罕见的垄断行为。
但是，进入到平台经济领域后，版权滥用却有明显的泛化发展趋势。相较线下的传统版权交易可能产生的滥用行为，平台经济领域的版权滥用现象有如下三方面的特殊性：
首先，垄断力量的来源从单一优秀版权演化为庞大的同类巨额版权。过往，版权所产生的竞争优势通常取决于单一优秀艺术作品所产生的控制力和影响力，由于很少有艺术作品具有足以撬动整个相关市场的力量，故而，线下实体经济中通过版权滥用实施的垄断行为是较罕见的，即便存在，此类行为也多通过纵向限制协议实现，而难以达到滥用市场支配地位的程度。但在数字经济环境下，借助平台，可以方便地将庞大的同类作品积聚于同一渠道，以此换取用户持久的使用“黏性”。此时，控制单一优秀艺术作品已不再重要，是否占有庞大的同类作品数量反而成为最重要的垄断力量来源。
其次，版权滥用的主体从版权生产方演化为平台渠道供应方。平台经济本质上是对“渠道”的竞争，即争抢绝大多数用户通过何种平台渠道获得服务的机会。在这种环境下，艺术作品的竞争打破了此前以创作和营销为核心的竞争态势，而演变为“渠道”的竞争，一旦某一平台因盘踞巨额的作品数量而成为关键渠道，相关市场的上下游主体均不得不向其倾斜，对其产生依赖性。版权交易市场的话语权、定价权从版权的生产方（如艺术家、出版商、唱片公司等）迅速向渠道的供应方（巨型平台）转移，后者产生了更高的垄断力量。
最后，版权滥用的危害后果扩散至相关市场上、中、下游各利益相关者。在数字经济环境下，平台若针对其盘踞的巨额版权实施滥用行为，其排除、限制竞争效果将扩散至相关市场的各个环节。第一种情形是，平台利用其巨额版权形成的渠道依赖优势，对上游版权创作者施加不公平待遇，以极低对价获得版权，此前甚嚣尘上的阅文合同案件，即属于此类；第二种情形是，平台因广聚独家控制或排他控制的同类版权，使中游与其平行的其他平台难以开展有效竞争，目前，腾讯对数字音乐版权的“一家独大”状态即属此类，这在腾讯音乐因违法实施经营者集中遭受处罚后仍未改变；第三种情形是，平台对下游版权使用者提出超规格的使用条件，或以维权、虚假维权的名义，迫使后者接受极高对价，此前备受讨论的视觉中国事件、中国知网事件等均属此类。
版权滥用规制的隐忧：数字音乐版权垄断问题解决了吗？
目前，平台经济领域的版权滥用问题罕见遭受正式反垄断执法的案件。但在此前的腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权案中，对该起经营者集中案件附加限制性条件的规制，实际上起到了规制版权滥用问题的作用。
2016 年 7 月，腾讯获得中国音乐集团 61.64% 的股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。2016 年 12 月，整合后的中国音乐集团更名为腾讯音乐娱乐集团并完成股权变更登记手续，但未向市场监管总局申报。集中后，腾讯在中国境内网络音乐播放平台市场实际独家曲库资源超过80%。经市场监管总局评估，本项集中对中国境内网络音乐播放平台市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果。2021 年 7 月，市场监管总局依法责令腾讯及其关联公司采取措施恢复相关市场竞争状态：一是不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议或其他排他性协议，已经达成的，须在本决定发布之日起 30 日内解除，与独立音乐人或新歌首发的独家合作除外。与独立音乐人的独家合作期限不得超过 3年，与新歌首发的独家合作期限不得超过 30日。二是没有正当理由，不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件。三是依据版权实际使用情况、用户付费情况、歌曲单价、应用场景、签约期限等因素向上游版权方报价，不得通过高额预付金等方式变相提高竞争对手成本，排除、限制竞争。同时，市场监管总局对腾讯处以 50万元罚款。（资料来源：国家反垄断局编《中国反垄断执法年度报告（2021）》）
本案在性质上属于对此前未予审查的经营者集中案件的补救性执法，但从结果上看，市场监管总局责令腾讯恢复市场竞争状态的相关措施，尤其是要求其不得再行与上游版权方达成独家协议的要求，实质上起到了防止腾讯滥用数字音乐版权的规制效果。
但是，现实情况表明，本案针对腾讯所施加的一系列限制性措施，其具体效果存疑，长远来看，数字音乐领域的版权滥用问题并未得到根本性纠正。尽管在本案通报后，腾讯已经依照市场监管总局的处罚要求，声明放弃与上游相关版权方的独家授权。但问题在于，高集中度的音乐平台垄断格局已经形成了，依靠建立起的音乐产业链和用户基数，数字音乐领域对腾讯这一渠道的依赖性已然十分牢固，即便腾讯完全解除了独家版权，上游版权方也会主动优先选择与腾讯达成合作关系。更何况，版权交易是一项双向的交易，依照国家市场监管总局的处罚要求，腾讯有义务解除独家版权协议，但这一要求并不能直接影响上游版权方对其版权走向的自主安排。鉴于腾讯作为平台渠道供应方已经形成的优势地位，上游版权方可能倾向于主动与其维持独家关系。现实中，腾讯也在表面上解除独家授权之余，仍通过“明修栈道暗度陈仓”的方式，通过复杂的契约设置，绕开有关“不得与上游版权方达成独家版权关系”的限制。对于独家、非独家两类不同的客户，腾讯仍在费用标准、流量扶持、结算方式等方面存在明显差异，前者的待遇明显优于后者，这就在实质上诱导客户主动与其缔结和维持独家授权合同关系。受限于这些合同的约束，在本案查处后，其他具有竞争关系的音乐平台依然难以获得上游数字音乐版权的授权，数字音乐平台“一家独大”的格局还将持续下去，并有可能在此基础上不断稳固、叠加竞争优势。
版权滥用规制的前景：主动的反垄断调查程序不应回避
归根结底，腾讯数字音乐版权案是针对一起此前未予经营者集中审查的案件所进行的事后补救，它并非是单独针对版权滥用开展的系统性规制。本案的集中行为实施于2016年，查处结果公开于2021年，对数字音乐平台市场竞争的不良影响持续至今，未来还可能长期难以改变。过于冗长的时间跨度也决定了本案的执法目的——“恢复相关市场竞争状态”——是难以实现的。在本案查处后，非腾讯系的其他数字音乐平台依然难以购买到音乐版权，腾讯在数字音乐版权市场上接近独占性的强势地位几乎未予任何消解。
事实上，基于平台经济在用户、数据、流量、资源等方面均具有天然的集聚性，垄断状态一旦形成，反垄断执法很难靠一些简单的事后救济措施进行补救，换言之，市场有效竞争通过反垄断执法“复原”的难度变大了。在这种环境下，反垄断执法所附加的任何行为性措施都要注重对执法效果的跟踪评估与监管，如对资产处置的限制、相关权限的开放、资本结构的调整等，都需要通过阶段性地调研、听证等方式，实时跟踪了解这些行为措施的执行情况与竞争效果。具体到本案而言，腾讯音乐平台与上游版权方的内部契约结构实质上依然违背市场监管总局有关“不得通过高额预付金等方式变相提高竞争对手成本”的要求，从实际效果上来看，腾讯音乐平台没有完全执行反垄断执法机构给予其的行为性措施，有必要开展补充调查与执法。另外，除了反垄断执法外，作为版权主管机构的国家版权局也理应参与到相关行为的治理之中。事实上，早在今年1月6日，国家版权局即通过约谈的形式，要求“数字音乐产业各方协力维护数字音乐版权秩序，构建数字音乐版权良好生态。”（资料来源：国家版权局主页）
当然，不论是经营者集中领域的事后补救执法，还是版权主管机构的约谈，它们的功能都是有限的。如果想要系统性地治理平台版权滥用垄断行为，仍需要开展主动的反垄断调查程序，对特定平台的特定行为开启全面调查，这是不容回避的。具体到数字音乐版权市场而言，在腾讯与中国音乐集团的经营者集中已经实施6年之久的当下，再行讨论集中的不良影响与救济措施，已经没有实际意义，而是需要针对现行腾讯音乐平台实施的行为，开展其是否构成垄断的新调查程序。在此类版权滥用规制的调查过程中，应当依循如下基本规则：
首先，在规制路径的选择上，应当主要调查和处罚巨型平台滥用市场支配地位实施的版权滥用行为，谨慎适用纵向垄断协议处罚。数字经济版权滥用行为建立在如下前提：平台集聚了庞大的同类艺术作品版权，进而成为具备市场支配地位的渠道供应方。非具备上述地位的普通平台与上游版权方缔结的独家协议不具有垄断效果，恰相反，这是使此类平台得以与巨型平台开展有效竞争的手段。亦即，不应“一刀切”对待所有独家版权协议，而是仅以平台具有市场支配地位为规制前提。在认定市场支配地位的标准问题上，也应当提高对平台控制的同类艺术作品版权数量、月活跃用户数量等标准的认定权重，这实际上是相较市场份额更直观、有效的判断标准。
其次，在滥用行为的判定上，应当参考此前非版权领域平台经济垄断行为的规制标准，确保版权领域与非版权领域的执法尺度相同。事实上，巨型音乐流媒体平台通过独家版权令同类艺术作品难以在其他平台渠道呈现和竞争的做法，与阿里、美团等巨型电子商务平台的强迫“二选一”行为并无本质不同。只不过，后者限定的是电子商务经营者在其他平台开店，而前者限定的是版权作品的呈现，二者均是对“渠道”的竞争，均属于《反垄断法》所规定的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。甚至，在此前已经遭受处罚的阿里、美团等平台实施的“二选一”案件中，平台通过差别费率、流量待遇、拖延上线、算法规则等方式诱导和强制经营者接受的过程，也与腾讯音乐平台目前正在实施的复杂契约手段具有较高的相似性。故而，两类垄断行为应当采取同类执法标准与尺度同等对待，而不能仅放任版权交易问题不予查处。
最后，在救济渠道的适用上，应当在著作权集体管理组织的参与下，对版权交易的契约内容、结构进行适度干预，确保恢复市场有效竞争。数字经济环境下，平台作为渠道供应方，并不真实进行版权的生产活动，但却相较上下游主体具有极高议价权和话语权，这不是一个促进版权保护的理想市场结构。近年来，有极多知识作品、艺术作品都在互联网空间得到了更好的传播，但与之相对应地，创作者的待遇却并未得到根本改变，对盗版作品的打击力度也未予明显改观。这是因为：不论是上游创作者还是下游消费者，都因为平台的优势地位遭遇高价盘剥，版权溢价空间绝大多数都由平台所攫取。除了数字音乐版权市场外，此前阅文合同事件所反映的文学作品版权市场、中国知网事件所反映的学术知识资源版权市场，亦可见与之相类似的情形。故而，在调查和处罚平台版权滥用行为时，必须通过妥切的手段对平台版权交易的契约内容和结构进行适度干预，防止其盘剥交易对手，令定价权在版权生产方、渠道供应方和消费方之间恢复均衡。在这一过程中，著作权集体管理组织作为版权生产方集体利益的代言人，理应参与进来。作为专业机构，著作权集体管理组织对版权交易契约的市场影响、定价的合理程度等显然具有更专业的判断能力，其专业意见理应成为反垄断执法施加行为限制措施时的重要参考，这便有助于真正令市场恢复有效竞争状态，确保反垄断执法达到更优效果。
作者介绍：
段宏磊，湖北经济学院法学院副教授、硕士生导师，湖北经济法律研究院执行院长，兼任湖北省法学会法经济学研究会副会长、湖北省法学会经济法学研究会常务理事、湖北市场监管局反垄断咨询专家、武汉市场监管局公平竞争审查咨询专家等职。从事竞争法治、营商环境法治、互联网法治相关研究，著有学术专著2部，学术论文数十篇。同时也是一位在侦探小说和普法宣传领域耕耘多年的作家，著有长篇小说2部，中短篇小说数十部，普法评论数十篇，合计百万余字。
王东东，律师，湖北省法学会法经济学研究会常务理事，湖北省法学会环境与资源法学研究会理事。专注于争议解决、知识产权、建设工程等领域，曾承办或参与办理过大量有影响的诉讼、仲裁案件，具有丰富的诉讼和非诉经验。曾经和正在服务的客户包括多家上市公司，大型国企等知名企业，其服务的客户包括中美华世通医药、德创环保、聚光科技、斗鱼、京东、掌游科技、海葵音乐、武汉锅炉股份、信达资产、湖北宏泰集团、湖北日报传媒集团、上海九硕集团等。于2020年入选武汉市律师协会“双百”计划青年英才律师，2021年获评武汉市优秀党员律师。
