由于历史、地域等各种原因不可避免地存在善意商标共存，即两个不同的主体在商品或服务上使用相同或近似的商标，而并不必然妨碍其各自商业活动的情形。比如在日本，因其商标转让不要求将相同或近似商标一并转让，所以实现商标共存可采用使用他人名义注册商标，商标注册成功后以转让获得商标权的方式，称为“assign back”制度，而当上述两家日本企业进入我国市场后，会面临因商标近似在后申请的商标不能获得注册的问题。在我国，主要通过在先商标的权利人向国知局出具共存协议的方式使在后商标获准注册，以实现商标共存。

实践中，因为我国对商标共存协议的采纳标准没有明确的规定，这就导致伴随着审查标准的变化会产生各种问题，以下我们将从实务角度探讨当前商标共存协议的可能性和趋势。

（一） 国知局商标共存协议审查的现状

实践中因为某种原因产生近似商标的共存后，在双方僵持不下时，往往通过商标共存协议来解决这一问题。在国知局对商标共存协议进行审查时，一方面，因商标权具有私权属性，而在先权利人出具的商标共存协议体现了对其权利的处分，因此应当得到尊重并予以考虑；另一方面，《商标法》第30条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的注册商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 该条体现了商标法的防止混淆、保护消费者的主要目的，也是需要考量的重点。在对商标共存协议的采纳问题上，如何平衡对私权处分的尊重与对消费者的保护属于国知局自由裁量的范围，在实务中一直广受关注。

从2021年9月份左右开始，国知局对商标共存协议开始采取严格审查措施，就算提出了商标共存协议，绝大多数商标的注册申请也会被驳回。据统计[1]，2021年7月至9月期间，商标共存协议被采纳的件数呈明显下降趋势，特别是2021年9月份，在国知局审查阶段，在共计222件提交商标共存协议的商标申请案件中，共存协议被采纳而顺利获得注册的仅有3件。而在进入2022年之后的4月开始截止6月10日期间，共存协议被采纳的件数仅为2件。

其中，在国知局认为容易导致消费者混淆而不予采纳商标共存协议的案件中，除了申请商标和引证商标的所有人毫无关联关系的情形外，也存在申请商标和引证商标的所有人具有关联关系、或引证商标为申请商标申请人同他人共同注册的商标，也被认定为容易导致混淆而被驳回注册申请的情形。

例1：申请商标与引证商标所有人为关联公司。

例2：申请商标的申请人为A，引证商标的所有人为A和B。

此外，因为国知局对商标共存协议的审查标准发生了变化，还出现了申请人因之前给其他公司出具过商标共存协议，使得相似商标获得注册，而现在申请人自己想再注册与上述商标近似的商标时，该其他公司通过共存协议所获得注册的相似商标却成为引证商标，使得申请人自己申请的商标被驳回的情形。

例3：引证商标三、四、八、九是由在先商标所有人大金工业株式会社当初出具商标共存同意书后才获准注册的，但当大金公司自己提出新商标的申请时，即使其本就拥有与申请商标近似的在先注册商标，该新商标申请仍被以与引证商标近似为由而被驳回。

（二） 驳回复审行政诉讼阶段商标共存协议审查的现状

在商标驳回复审行政诉讼阶段，法院会结合商标的近似程度、共存协议本身是否满足形式要件等对是否采纳共存协议进行审查，相较于国知局对商标共存协议的审查愈加严格，目前法院的审查标准仍和以往保持一致。据统计，2021年涉及商标共存协议的商标驳回复审行政诉讼共有85件[2]，其中50件采纳了商标共存协议，尤其是在2021年9月份，涉及商标共存协议的10件案件中均认定申请商标与引证商标不类似，可见商标共存协议在行政诉讼阶段仍有较大的可能性会被采纳。

在行政诉讼中商标共存协议不被采纳的原因主要有以下两点。

1. 商标高度近似，共存协议不足以消除相关公众的混淆。申请商标与引证商标完全相同或基本相同，使用于相同或近似商品上，被法院认定为会使申请商标丧失使相关公众辨识商品来源并建立指示来源的区分性，仅有商标共存协议尚不足以排除相关公众产生混淆、误认的可能性的情况下，申请商标的注册申请会被驳回。

例4：在（2020）京行终6602号判决书中，北京市高级人民法院认为引证商标二、三含有图形，与申请商标不构成近似，而申请商标与引证商标一同为文字商标，仅一字之差，且整体均无含义，构成近似商标为由驳回了商标的注册申请。

例5：在（2020）京行终3769号判决书中，北京市高级人民法院认为申请商标与引证商标二不构成近似，但是与引证商标一构成近似为由驳回了商标的注册申请。

2.商标共存协议不满足形式要件。在没有提交证据证明商标共存协议中的签字人有签字权等不满足形式要件的情况下，商标共存协议会不予认可，申请商标的注册申请会被驳回。

例6：在（2021）京行终6845号判决书中，北京市高级人民法院认为商标申请人未能补充证据证明同意书的签字人有签字权，因此驳回了商标的注册申请。

例7：在（2021）京行终3990号判决书中，商标申请人在二审中再次提交了将引证商标所有人的地址改为与商标档案登记的地址一致的同意书后，法院采纳了同意书，判定申请商标与引证商标不构成近似。

例8：在（2021）京行终5696号判决书中，针对一审法院认为同意书中的签字人无签字权的问题，商标申请人在二审中补充了证据后，北京市高级人民法院采纳了同意书，判定申请商标与引证商标不构成近似。

关于法院对提出商标共存协议后商标近似判断的审理标准，2010年4月22日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

结合上述规定及通过上述在商标驳回复审行政诉讼中法院在考虑商标共存协议后对商标是否近似做出的认定可知，在提出商标共存协议之后对申请商标与引证商标是否近似的认定标准并不同于未使用商标时采用的严格审查方式，而是仅需满足具有“最低限度的可区分性”即可。

（三） 应对方法探讨

1. 国知局审查阶段。

虽然国知局对商标共存协议的审查逐渐严格，但是在该阶段想获得商标注册也不是全无可能。针对商标共存协议本身，国知局2022年4月22日做出的商评字[2022]第0000127699号《关于第45542655号“通用动力 GENERAL DYNAMICS”商标驳回复审决定书》中载明的对共存协议不予采纳的理由为：“共存协议中双方商标注册人未就如何避免消费者混淆误认提出合理的解决方案，易使相关公众对商品来源产生混淆误认”。因此，申请人如果与引证商标所有人在协商制定共存协议时，通过划分市场、加注区别标识等方式增加商标的可区分性，则会增加共存协议被国知局采纳的可能性。

另外，实践中存在关联公司之间分别进行商标注册，或者公司与其法定代表人个人均进行了商标注册，且各个商标之间共同使用同一显著部分的情况。在国知局收紧对共存协议的审查标准后，即使具有关联关系的引证商标所有人出具了共存协议，新申请的商标在国知局审查阶段获准注册的可能性也极低。为避免此情况，目前已有关联公司（例如集团公司等）采取集中管理、统一注册的管理模式，即，先将各子公司各自注册的商标集中（例如转让）到例如其共同母公司统一进行管理，当有某子公司需要注册新商标时，由该母公司统一进行新商标的注册，然后将注册的商标许可给相应子公司进行使用。同理，对于各公司间不具有关联关系的情况，如各公司间能够友好协商，则也可以尝试采用类似方式，即，例如由各公司共同出资设立一家商标共同管理公司，将现有的可能对新商标注册构成障碍的商标转让给该共同管理公司，之后统一由该公司进行商标申请，注册成功后以许可的方式回馈给各个公司进行使用，由此实现各商标的共存。当然，各公司需就该商标共同管理公司的设立、职责、权利和义务、股权比例、控制模式、商标申请机制、回馈许可机制、解散时的商标处理等诸多方面达成一致，故此方式据笔者所知尚无先例，需要更进一步探讨实践的可能性。此外需要说明的是，不论是前述集团公司统一管理和注册商标的模式，还是上述商标共同管理公司的模式，实际上其仅是从形式上规避了商标申请的共存问题，而实质上仍未克服不同主体间各自使用近似商标所可能造成的消费者混淆误认的问题，因此，这些模式仍然可能存在因易造成混淆而被国知局宣告无效等诸多问题，需要更深入的实践探讨。

2. 商标驳回复审行政诉讼阶段

通过以上论述可知，虽然国知局对共存协议的审查愈加严格，但是在申请商标与引证商标具有“最低限度的可区分性”的情况下，仍可通过法院诉讼的方式获得商标注册。

行政诉讼阶段在满足申请商标与引证商标之间具有“最低限度的可区分性”的实质性要件的情况下，商标共存协议的形式要件也需要得到重视。首先，共存协议涉及国外主体的，需要进行公证认证；仅涉及国内主体的，需要进行公证。其次，共存协议中记载的出具共存协议的主体的名称、地址等信息需与在商标档案登记的信息保持一致。最后，也是特别容易忽视的一点，尤其是在公司不使用印章的美国等国家，需提交证明签字人有签字权的各个国家的法律条文等证明材料，关于签字权相关证明材料，可参考北京市律师协会于2021年4月发布的《北京涉外知识产权案件立案签字权证明文件律师指引》。

参考资料

[1]数据出处：摩知轮。统计中已排除申请人主张跟引证商标权利人就共存进行协商，但截止审理时并未提交商标共存协议的情形、审理过程中将已提交共存协议的引证商标转让至申请人名下的情形以及经诉讼后的重审案件。

[2]数据出处：摩知轮。统计中已排除申请人主张跟引证商标权利人就共存进行协商，但截止审理时并未提交商标共存协议的情形。