摘要：
2019年11月8日，最高人民法院发布《九民纪要》，其在“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节对“适当性义务”的责任主体、举证责任分配、告知说明义务、免责事由等问题进行了明确。但在适当性义务纠纷的实务中，对于免责事由如何运用，还存在明显的模糊和争议。本文通过研究免责事由的法理基础以及(2020)浙01民终10296号案件审判思路，就适当性义务纠纷中免责事由适用问题进行初步探讨。基于该案例评析，金融机构应正确认识资管业务中的适当性义务，其不仅是给金融机构增加义务和民事责任，倾斜保护金融消费者的制度，还是金融机构免于承担本不属于自己投资风险的“保护伞”。
关键词：适当性义务 免责事由 自主决定 信赖利益 赔偿责任
一、适当性义务概念
2019年11月8日，最高人民法院发布《九民纪要》，其中“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节规定了“适当性义务”，其定义为“卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”简而言之，适当性义务要求金融机构将产品销售给适当的客户。监管机构赋予卖方机构适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。
《九民纪要》出台前，司法实践对于卖方机构适当性义务的法律定位以及违反适当性义务的民事责任性质问题存在不同认识。为依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为，坚持“卖者尽责、买者自负”的基本原则，《九民纪要》在“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节对“适当性义务”的责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额等问题进一步明确。除考虑到对投资者利益的保护之外，还需要平衡卖方机构与投资者之间的权利义务关系。鉴于此，《九民纪要》提出两类免责事由，用以保护金融机构的合法权益。
二、免责事由的法理基础
根据《九民纪要》第78条规定，当卖方机构违反适当性义务时，可以提出下列两方面免责事由：
第一，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持。但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。
第二，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，卖方机构可以主张金融消费者自负投资风险。
首先，关于卖方机构违反适当性义务承担的责任性质问题，由于卖方机构适当性义务主要体现为先合同阶段的诚信义务，即《合同法》42条规定的先合同义务，且缔约过失责任系一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任[1]；故《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）明确，“卖方机构违反适当性义务的民事责任性质属缔约过失责任。”[2]但与一般的缔约过失责任稍有不同，金融机构违反适当性义务中“信赖利益的损失”不再以“缔约过失行为使合同不能成立或无效”[3]为前提。
其次，关于其减轻或免除相应赔偿责任的法理基础问题，由于违反适当性义务承担的责任属于缔约过失责任，其仍以过错、损害以及两者间的因果关系为要件，而须赔偿的受损利益范围，应依是否和缔约过程中的义务违反有因果关系而定，[4]故《理解与适用》进一步明确，缔约过错责任的减免不应适用过失相抵原则，“在金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当时，金融消费者购买金融产品或者接受金融服务时对卖方机构的信赖程度明显降低。法律规定缔约过失责任的目的在于保护当事人的信赖利益，而在金融消费者故意提供虚假情况以购买金融产品时，其依法可以获得信赖利益亦应相应减少。”[5]
在司法实践中，如投资者无法证明第一类免责事由的但书部分，即自身过错系卖方机构误导所致，则卖方机构通常利用投资者对损害结果的自身过错进行抗辩；主流理解此类责任减免适用过失相抵原则，但依据《理解与适用》明确的法理基础，“金融机构在适当性诉讼中以投资者自身过错对投资决策的影响，来在因果关系层面进行抗辩，主张减少或免除责任”[6]的依据其实源于投资者自身过错导致的信赖程度明显降低或可获得信赖利益的相应减少。
需要关注的是，由于先合同义务与侵权法上的一般安全注意义务没有本质区别[7]。因此，无论减免责任的理论基础为可获得信赖利益减少抑或是过错相抵原则，两者具有一定相似性，均要通过比较当事人之间的过错程度及对损害产生的原因力，确定责任的有无以及责任的范围。鉴于此，有观点认为，证明投资者自身存在过错的免责事由在适当性案件中被大量适用是值得反思的。既然卖方机构在事前违反适当性义务，普通投资者基于对信息的处理能力较弱而对专业销售机构产生依赖，在相信专业机构将公允地与其进行交易时就不再足以合理期待投资者作出理性决策，此时若以投资者未尽注意义务苛责无异于让受欺诈者为自己的被骗而买单，难言合理。[8]
三、卖方机构过错赔偿责任的承担比例
《九民纪要》第77条对违反适当性义务的损失赔偿数额进行规定，赔偿数额为消费者所受的实际损失，即“全赔”[9]。《九民纪要》第78条对“免责事由”进行了总结梳理，一旦满足免责条件，即可以主张“不赔”[10]；但是，根据司法实践情况，适用免责事由可能只能实现“少赔”。投资者由于“对涉案金融产品未进行完全了解[11]”“未尽到相应的注意义务[12]”等自身原因导致购买产品或者接受服务不适当，卖方机构的赔偿责任可以相应减轻。对于损失分担所采取的具体比例问题，法院将综合考量案件情形，酌情要求卖方机构对投资者予以适当赔偿。正因如此，目前司法裁判中还存在法官自由裁量权过大、赔偿标准缺乏统一的问题。而对于豁免全部赔偿责任，则需要证明卖方机构违反适当性义务行为与损失结果之间因果关系的完全切断——不存在金融消费者之信赖利益需要保护。具体而言，卖方机构要么证明金融消费者购买不适当产品完全是由于自身原因导致，即金融消费者的行为根本上妨碍了卖方机构适当性义务的履行[13]，要么证明违反适当性义务没有误导金融消费者投资决定，即金融消费者与卖方机构之间不存在信赖关系[14]。由于证明上述“根本妨碍”“没有误导”有一定难度，卖方机构主张该免责事由完全免责的概率较小。
四、案情介绍与判决述评
（一）案情简介
(2020)浙01民终10296号[15]案件中，原告陈超（以下简称“陈超”）的学历为大学本科，工作经历为长期任职保险公司做分红保险，同时具有投资新三板的经验。2015年3月，被告中建投信托股份有限公司（以下简称“中建投”）就基金4号信托计划向当地银监局上报了《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》，在该报告表中对投资顾问诺恺公司的详细情况进行了说明。2015年3月23日，陈超在微信聊天中询问建投客户经理张蓝（以下简称“张蓝”）“出来没有？产品是怎样的？”，张蓝向他发送了项目投资顾问的具体资料。2015年3月30日，陈超在微信中询问张蓝说“今天开了没”。2015年3月31日，陈超将100万元(预付购买款)打入中建投账户。2015年4月3日，中建投发布《基金4号信托计划成立公告》，案涉信托产品正式成立。2015年4月8日，陈超收到张蓝寄送的认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试表。2016年8月18日，陈超通过微信对张蓝说“当时不是说软保底8%吗？我跟你反复确认过，刚刚你这么一讲，如果产品亏了，是不是8%就没了，甚至我们还要承担亏损？”张蓝说“放心，我已经反复问过了他这个人保底是绝对到时候是有的啊，不用担心，因为如果说做不到这一点的话投顾跟管理方都没有一分钱可以拿的。现在这支产品是赚的。” 2017年5月22日，陈超对张蓝说“我自己投资的新三板现在都4倍多的收益……”2019年4月11日，中建投发布《基金4号信托计划清算报告》，后陈超收到投资本金871,715.14元，亏损128,284.86元。作为争议焦点之一，陈超认为中建投应就前期未按规定履行适当性义务承担违约责任，但杭州中院二审认为该主张不能成立，具体理由如下：
表1 裁判理由
（二）审判思路述评
第一，陈超主动购买、主动付款的行为是否可以直接得出中建投违反适当性义务没有误导陈超作出投资决定？有观点认为，如果投资者购买产品完全是自主自愿主动的购买，其中不存在卖方机构推介行为，则谈不上销售适当性义务问题[16]。本案中，本文认为并不能当然得出该结论。虽然尚无证据证明陈超购入信托产品是基于中建投的错误描述。但资管产品的销售是买卖之间的一个复杂的，包含信息传递、宣传推介、风险识别等内容的互动关系，通过互动建立信任关系，基于信任关系产生了信赖后投资者购买资管产品。这是一个“知、意、行”不停互动、连续反复的过程[17]；不能只关注到投资者主动购买、主动付款，而对双方存在的互动关系视而不见。投资者主动购买、主动付款只能说明其在投资过程中，对涉案金融产品未进行完全了解，自愿将自己置于风险境地，其自身确有一定过错。本案原被告存在信息传递等互动关系且陈超与中建投之间可能存在长期的经常性的合作关系，此类长期合作容易产生信赖，故不能直接得出投资者与卖方机构之间不存在信赖关系的结论。
第二，陈超支付购买款的时间与基金4号信托计划成立的时间、进行风险承受能力评估的时间并非相同概念。信托合同同时寄送的客户风险偏好及风险承受力测试表格所反映的中建投对陈超进行风险承受能力评估的时间，不因陈超履行预付购买款而视为提前完成。中建投对陈超进行风险承受能力评估的时间，应当以评估行为实际发生的时间确定。中建投于2015年4月8日才对陈超进行风险承受能力评估并确定其属于具有承受能力投资者，明显晚于信托计划成立的时间。虽然经过评估，陈超在评估时点符合案涉信托产品的合格投资者要求，但是中建投未及时进行投资者适当性评估的过失无法通过事后补充提供来弥补，其销售信托产品过程中的不当行为难以嗣后治愈。即使陈超后续评估符合要求，或者充分认识风险并同意继续认购，都无法抵消中建投未及时履行自身义务的过错。[18]此外，虽然陈超可以拒绝签署信托合同而退出认购，但不考虑此时陈超已支付款项且信托产品已经成立的实际情况，就认为其已作出了自主决定；本文认为，杭州中院该方面认定有失偏颇。
第三，陈超虽然查看并知悉了该信托合同中“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”的内容，但是中建投是否充分尽到风险揭示义务还存在疑问。最高院法官强调对卖方机构的告知说明义务予以实质审查而非形式判断，卖方机构对投资风险的揭示应当是具体且实质性的，应该根据多份材料综合认定而非单凭一份风险提示书作为适当性义务审查的主要依据。[19](2017)苏0106民初3304号[20]案中，法院认为“衡量被告是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。”而在(2021)京74民终482号[21]案件中，北京金融法院认为“中融鼎新公司在销售基金产品的过程中履行适当性义务不及时不全面，未能及时评估投资者风险承受能力即接受投资者认购基金产品并在投资者认购基金产品前未能充分揭示投资风险，存在一定过错。”“中融鼎新公司上述适当性义务的违反并未在实质上过度影响投资者在认购案涉基金方面的自主决定，但仍应对其上述不规范行为对投资者承担一定赔偿责任。”对比本案，张蓝在信托成立后才将认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试表寄送给陈超、没有在风险申明书等文件上获得陈超签字甚至在可能出现亏损时还保证收益，其行为是否属于未能充分揭示投资风险的情况，自不待言。
第四，杭州中院结合陈超的学历、工作经历以及投资新三板的经验，认定即使中建投未按规定对陈超进行风险评估，也并不影响陈超作出自主决定。在司法实践中，通过投资者的学历文凭、工作经历、投资经历来减轻卖方机构责任的案件并不鲜见，但是具体案件中对于认定免责事由二所针对的投资者群体，即“能够自主决定的金融消费者”的标准并不统一，法院认定陈超与中建投之间不存在信赖关系应该慎重。[22]
表2 未认定为“能够自主决定金融消费者”的裁判案件
在(2017)苏0106民初3304号[25]案件中，被告辩称“原告长期从事基金投资，学历较高，有国外留学背景，2013年就多次购买平安银行代销的各类投资理财产品，其中也包括资产管理计划这种私募基金，是一名经验丰富的投资者，对投资基金的风险是明知的。”但法院认定，“被告的销售人员出于自己对市场行情的误判，在推介活动中一味放大产品的盈利可能、强调市场继续上涨的趋势，对原告盈利冲动有助长作用，对于原告的损失产生也具有一定作用，衡量双方各自的过错，被告也应对原告的损失承担一定的过错责任。”因此，即便陈超由于其工作经历、投资经历等情况属于“能够自主决定的金融消费者”，在中建投明显失职的情况下，张蓝是否存在一味强调“8%”盈利可能的行为，并对陈超盈利冲动有助长作用，需要法院充分分析。
第五，关于缔约过失责任与违约责任是否可以并存问题，法院认为，陈超要求中建投承担的是违约责任，而违反适当性义务的民事责任为缔约过失责任，鉴于缔约过失责任与违约责任分属不同的请求权基础，陈超主张不能成立。而在(2019)粤01民终21112号[26]案件中，二审法院认为“犇鑫公司在五号基金的募集和运营过程中未尽到投资者适当性管理义务，存在风险评估不规范、未向谢敏披露基金相关信息等多项违约违规行为”“按照五号基金合同第二十五条[27]约定，犇鑫公司违反本基金合同，且存在重大过失，应当承担违约责任，并予以赔偿。”就上述裁判不统一情况，本文认为，遵循诚信、维护客户利益等要求均可视为构成一种默示的合同义务，违反合同项下适当性义务行为的金融机构须承担违约责任[28]。且违反适当性义务与违反投资、管理阶段义务往往是同时存在，从方便于投资者维权的角度，案件中的赔偿责任应当包含违约责任以及缔约过失责任[29]。
综上，本文认为，陈超自身具有丰富的投资经验，在认购信托计划的自主决定上未受到中建投的实质影响，需要对投资损失承担主要责任。但依据倾斜保护投资者原则，中建投在风险评估等环节存在不规范行为，同样存在过错，应承担小部分投资损失。杭州中院对于中建投违反适当性义务完全免责部分的裁判说理不够细致充分，有待进一步探讨。
五、结语
在适当性义务纠纷中，应首先考虑卖方机构是否履行适当性义务、投资者是否有信赖利益损失需要赔偿；此后才考虑投资者自身过失可以减免卖方机构责任。且理应认识到“卖方尽责”系“买者自负”的前提，在卖方机构存在重大过错、投资者存在轻微过失的情况下，投资者的可获得信赖利益未明显减少，不应要求投资者风险自负或对损失承担主要责任。而在“是否影响投资者自主决定”的问题上，不应仅注意到投资者有“主动购买”“事后本可退出认购”等自身过错，还应综合认定卖方机构未尽适当性义务与投资者自身过错对损失的因果关系[30]。金融消费者的注意义务虽不能免除[31]，但卖方机构及时、恰当地履行包括但不限于告知说明义务在内的适当性义务乃是监管机构赋予金融机构该义务的应有之义；卖方机构不能仅凭投资者有一定工作经验、投资经验而免责。此外，本案的启示还在于，金融机构应正确认识适当性义务，其不仅是给金融机构增加义务和民事责任，倾斜保护金融消费者的制度，还是金融机构免于承担本不属于自己投资风险的“保护伞”。
注释：
[1] 参见（2008）民二终字第8号民事判决书。
[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第413页。
[3] 王利明：《合同法研究》第一卷第三版，中国人民大学出版社，344页。
[4] 孙维飞：《<合同法>第42条(缔约过失责任)评注》，《法学家》2018年第1期。
[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第432页
[6] 李晨、刘玲粼：《九民纪要·大成睿评丨金融机构如何应对被诉（一）——“卖者尽责、买者自负”的重大变化（下篇）》，https://mp.weixin.qq.com/s/QPY0sHFL9C0HOKETbK4_nQ。
[7] 冉克平：《缔约过失责任性质新论———以德国学说与判例的变迁为视角》，《河北法学》2020年第2期。
[8] 王东：《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，《研究生法学》2020年第3期。
[9] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第430页。
[10] 周天林、林石峰、贾希凌：《信托等资管产品中受托人谨慎投资义务法律实务指引》，https://law.wkinfo.com.cn/commentary/detail/MjExOTg0MQ%3D%3D? aid
[11] 参见(2019)粤0104民初4973号判决书。
[12] 参见(2020)鲁09民终817号判决书。
[13] 靳岩岩、舒睿源、冯辉：《银行理财产品卖方机构适当性义务的构成与适用——基于《九民会议纪要》的研究》，《金融服务法评论》2020年第11卷。
[14] 靳岩岩、舒睿源、冯辉：《银行理财产品卖方机构适当性义务的构成与适用——基于《九民会议纪要》的研究》，《金融服务法评论》2020年第11卷。
[15] 参见(2020)浙01民终10296号判决书。
[16] 周天林、林石峰、贾希凌：《信托等资管产品中受托人谨慎投资义务法律实务指引》，https://law.wkinfo.com.cn/commentary/detail/MjExOTg0MQ%3D%3D? aid
[17] 周天林、林石峰、贾希凌：《信托等资管产品中受托人谨慎投资义务法律实务指引》，https://law.wkinfo.com.cn/commentary/detail/MjExOTg0MQ%3D%3D? aid。
[18] 参见(2021)京74民终482号民事判决书。
[19] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月版，第427页。
[20] 参见(2017)苏0106民初3304号民事判决书。
[21] 参见(2021)京74民终482号民事判决书。
[22] 靳岩岩、舒睿源、冯辉：《银行理财产品卖方机构适当性义务的构成与适用——基于《九民会议纪要》的研究》，《金融服务法评论》2020年第11卷。
[23] 参见(2019)京民申3178号民事裁定书
[24] 参见(2019)京0105民初70915号民事判决书。
[25] 参见(2017)苏0106民初3304号民事判决书。
[26] 参见(2019)粤01民终21112号民事判决书。
[27] 五号基金合同第二十五条第（一）款约定：“当事人违反本基金合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
[28] 王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，《法律适用》2017年20期。
[29] 刘倩、柯凯、解毅萱：《金融代销机构违反适当性义务的责任边界-对“钜派案”的思考》，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail/NjAwMDAxMzM4ODI%3D?q4。
[30] 冯皓、郝晓武：《金融机构适当性义务法律实务专题四：适当性义务十大司法实务问题分析（中）》，https://law.wkinfo.com.cn/professional-articles/detail。
[31] 王艺璇：《适当性义务纠纷中过失相抵之适用——平安银行代销基金巨赔案评析》，《金融法苑》2021年总105辑。
