一、案件简介

Alex Schwazer是意大利的竞走运动员。他曾在2012年7月（伦敦奥运会前不久）因促红细胞生成素检测呈阳性，被认定为兴奋剂违规，随后被禁赛三年半。在意大利Schwazer的行为构成犯罪，因此他还在博尔扎诺被起诉追究刑事责任，并在承认故意服用促红细胞生成素和睾酮后达成认罪协议。

在Schwazer的禁赛期即将届满之前，国际田径联合会（IAAF，简称“国际田联”，现已更名为“世界田径联合会”）于2016年1月1日对他实施了样本采集。虽然德国科隆实验室在其样本中检测到了睾酮，但由于人体会自然产生一些（内源性）睾酮，科隆实验室最初的常规检测未能区分内源性睾酮和合成睾酮，随后报告称该样本的禁用物质呈阴性。

蒙特利尔实验室独立的运动员生物护照管理部门（APMU）审查Schwazer的匿名资料时，注意到2016年1月的样本中的类固醇值与资料中其他类固醇值不一致。因此，它要求科隆实验室使用一种特定的技术——同位素比值质谱法（IRMS）——再次检测2016年1月的样本，以确定样本中的睾酮是天然的还是合成的。IRMS检测表明，该睾酮是合成的（Schwazer从未对这一事实提出异议），因此Schwazer被指控构成第二次兴奋剂违规。

国际体育仲裁院（CAS）于2016年7月审理了此案（CAS 2016/A/4707 Alex Schwazer v. IAAF, NADO Italia, FIDAL & WADA）。运动员认为，科隆实验室在三个方面背离了国际标准和国际田联规则，该背离导致检测结果无效：a) 运动员的身份认定（保密性），b) 外部监管链，c) 内部监管链以及其他报告和管理方面的失误。仲裁小组认为不存在违反外部监管链的情况，而且运动员未能证明存在可能导致背离1月1日样本外源性类固醇检测阳性的相关国际标准或国际田联规则和反兴奋剂条例的情况，也无法提供一个合理的解释，说明他的样本是如何以及何时发生破坏的。据此，驳回了Schwazer的诉请，并对其禁赛八年，直至2024年7月7日。

2021年2月18日，意大利博尔扎诺地区的侦查法官Walter Pelino作出的决定认定，一个身份不明的人员秘密获得了含有合成睾酮的第三方样本，并将其暴露在紫外线下以去除该第三方 DNA的所有痕迹，再将其与Schwazer的2016年1月的尿样混合，然后加热合并样本以提高（混合）样本中合成睾酮浓度。原因是Schwazer的2016年1月的 B样本中的一部分样本在两年多后进行DNA检测时含有 Schwazer的 DNA，浓度约为2,500 pg/µ L。调查法官认为这一浓度超出了像Schwazer这样的健康人的DNA浓度范围。

2021年5月14日，瑞士联邦法院驳回了Schwazer为参加奥运会而要求暂停执行CAS于2017年1月作出的对其处以八年禁赛裁决的请求。

应WADA的要求，瑞士洛桑大学反兴奋剂专家Martial Saugy教授对Pelino法官的判决中所描述的篡改情况进行了审查，并于2022年3月20日出具报告。该报告认为，Pelino法官设想的篡改方案完全不可信，也没有任何分析证据来证明。

田径诚信委员会（AIU）也委托洛桑的法医遗传学小组实验室（该实验室具有ISO认证的DNA分析能力）进行了一项盲检试验[1]，涉及100份男性耐力型运动员的尿液DNA浓度的检测（包括85个独立的样本。此外，在15个案例中，同时检测了A样本和B样本）。结果表明，在Schwazer先生的样本中测得的DNA浓度在正常的生理范围内。事实上，即使在存放数年之后，也检测到了更高的 DNA值，大约20%的研究样本的 DNA浓度高于 Schwazer先生样本中检测到的浓度。最高浓度来自一个在DNA检测前储存了三年的样本，该样本比Schwazer先生的样本中测量的最高浓度高出近10倍。因此，篡改情形的整个基础（即DNA水平在物理上是不可能的）是错误的。

二、评析

1. Alex Schwazer的第一次兴奋剂违规

Alex Schwazer在2012年7月被检测出促红细胞生成素阳性，该物质属于WADA禁用清单S2肽类激素，为非特定物质。根据当时适用的2009版《世界反兴奋剂条例》第10.2条规定，不论兴奋剂违规是涉及特定物质还是非特定物质，第一次违规的禁赛期为两年。同时根据2009版《世界反兴奋剂条例》第10.6条规定，如果兴奋剂违规存在加重情节，禁赛期可增加至4年，除非运动员能够证明其并非故意构成兴奋剂违规。Alex Schwazer被禁赛三年半，已超过了两年的禁赛期标准，笔者推测可能因其存在加重情节而导致禁赛期超过两年，但因目前我们尚未查到有关Alex Schwazer第一次兴奋剂违规的处罚决定及具体理由，因此，我们不在此对Alex Schwazer的第一次兴奋剂违规进行进一步的评析。

2. Alex Schwazer的第二次兴奋剂违规

2016年1月1日采集的Schwazer的样本中被检测出的睾酮为外源性，睾酮属于WADA禁用清单 S1.1 b）类（外源性雄性合成类固醇）中的禁用物质，为非特定物质。值得注意的是该样本之前虽然通过常规检测，检测到了睾酮，但由于人体会自然产生一些内源性睾酮，而且常规检测无法区分睾酮的内源性和外源性，所以科隆实验室在最初的常规检测后报告称该样本的禁用物质呈阴性。随后，因蒙特利尔实验室独立的运动员生物护照管理部门审查Alex Schwazer的匿名资料时，注意到其2016年1月1日的样本中的类固醇值与资料中其他类固醇值不一致，即其生物护照存在异常，因此要求科隆实验室使用同位素比值质谱法（IRMS）再次检测该样本，IRMS检测结果表明，该样本中的睾酮是合成的而非人体自然产生的。

根据当时适用的2015版《世界反兴奋剂条例》第10.2.1条规定，兴奋剂违规涉及非特定物质的禁赛期为四年，除非运动员能够证实该兴奋剂违规并非故意。同时根据2015版《世界反兴奋剂条例》第10.7.1条规定，对第二次违规的运动员，其禁赛期应在以下三者中选择最长：（a）六个月；（b）第一次违规实施的禁赛期的一半，而不考虑根据条款10.6对该禁赛期进行的任何缩减；或（c）如果是第二次违规，则将该行为视为第一次发生，予以两倍的禁赛期，而不考虑条款 10.6 规定的任何缩减。因Alex Schwazer的兴奋剂违规涉及非特定物质，且各方当事人以及专家对A、 B样本的检测结果呈外源性睾酮阳性均未提出质疑，Alex Schwazer也未能证明其兴奋剂违规并非故意，且该兴奋剂违规为第二次违规，因此，其禁赛期应为八年。

本案中尽管Schwazer对检测结果是否属于其本人的结果提出了异议，并认为科隆实验室背离了国际标准和国际田联规则，会导致检测结果无效。但是，仲裁小组根据专家证言等证据最终并未支持Schwazer的上述主张。2015版世界反兴奋剂条例第3.2.2条规定，“WADA 认可的实验室以及其他 WADA 批准的实验室按照实验室国际标准进行样本检测和监管程序。对此该运动员或其他当事人可以抗辩，举证实验室出现过偏离国际标准的行为，从而可能导致出现阳性检测结果。如果运动员或其他当事人以实验室曾偏离实验室国际标准，而导致出现阳性检测结果为由，对违规推论进行抗辩，则反兴奋剂组织应当负举证责任：证明这种偏离标准的行为并不是产生阳性检测结果的原因。”根据该条规定，运动员仅主张实验室偏离国际标准是不够的，运动员还需要证明该偏离行为可能会导致阳性的检测结果。这对运动员而言存在很大的难度，即使运动员主张该偏离可能会导致阳性检测结果，也存在仲裁庭是否采纳的情况。2010年我们代理的一位中国运动员诉国际单项协会的案件中，检测实验室为科隆实验室，科隆实验室未对该名中国运动员检测出的低浓度的禁用物质勃地酮是否是内源性做进一步的分析，其理由是国际标准中无强制性的规定，但是事实上在WADA 2006年至2008年禁用清单国际标准有一段关于勃地酮的表述：“在一些极端罕见的案例中，能持续在尿样里发现很低浓度（ng/ml）水平的内源性勃地酮。如果实验室报告这样低浓度的勃地酮时，任何可靠的方法（如同位素比质谱）没有确认该物质是外源性，则需通过其他方法作进一步调查。” 在WADA 2009年的禁用清单国际标准中，这一段表述移到 S1.1b的释义。在CAS裁决之后，2011年10月WADA发布“报告和处理T/E升高和内源性类固醇指南”中提到勃地酮如下：

“勃地酮：在一些极端罕见的案例中，能持续在尿样里发现很低浓度（ng/ml）水平的内源性勃地酮。如果实验室报告这样低浓度的勃地酮时，任何可靠的方法（如气相色谱同位素比质谱）没有确认该物质是外源性，该样本必须报告为阴性。如果任何可靠的方法（如气相色谱同位素比质谱）确认该物质是外源性，该样本将报告为阳性检测结果。如果没进行气相色谱同位素比质谱检测（或其他可靠的检测），则相关反兴奋剂机构必须进行进一步采样和检测”。随之，WADA公布的技术文件中规定，“勃地酮或其代谢物浓度低于 5 ng/ml，视为阴性检测结果；浓度在 5 ng/ml和30 ng/ml之间，必须进行同位素比质谱检测；高于30 ng/ml的勃地酮或其代谢物必须报告为阳性检测结果。”

2021版条例第3.2条证明事实的方法与法律推定一条中，对于运动员或其他当事人以偏离国际标准、条例或反兴奋剂组织中规定的其他反兴奋剂规则或政策为由主张检测结果或兴奋剂违规的证据无效做了更严格的规定，由于篇幅原因，我们不在此一一展开论述。

3.关于对Schwazer的刑事诉讼

在CAS因Schwazer第二次兴奋剂违规对其禁赛后，Schwazer因使用兴奋剂在意大利博尔扎诺地区被提起刑事诉讼。博尔扎诺地区法院的调查法官Walter Pelino以该样本中的DNA浓度太高（由此推测采集时的DNA浓度高达18,969 pg/µL[2]），这在物理上不可能为由，认定Schwazer的样本一定被篡改过。WADA在其发表的声明中指出，Walter Pelino法官做出上述认定并无充分的证据，未进行开庭审判，未给WADA等被指控方提供充分和公平的机会进行辩护，不认可Walter Pelino法官关于篡改的结论。随后WADA委托Martial Saugy从科学和分析的角度评估Walter Pelino法官提出的篡改方案的可信性，Saugy认为篡改的情况是基于一个基本的错误概念，在不留痕迹的情况下进行篡改是非常困难的，该样本没有任何篡改的迹象，而且阳性样本与运动员的类固醇资料相吻合，这非常有力地表明没有发生篡改。因此，Saugy认为篡改是不存在的。田径诚信委员会也委托了洛桑的法医遗传学小组实验室进行了一项盲检实验，结果证明，在Schwazer先生的样本中测得的DNA浓度在正常的生理范围内。

本案中，无论是WADA委托的专家还是田径诚信委员会委托的洛桑法医遗传学小组实验室进行的试验均证明Walter Pelino法官的认定是没有依据的。但确实在此之前存在样本被篡改的情况，例如俄罗斯系统使用兴奋剂的事件中，运动员的样本被实验室进行了置换，因而DNA检测证明从25名运动员采集的26份样本中，10份存在DNA不匹配以及其他不一致的情形。[3]除此之外，印度运动员Vijay Singh因其于2018年采集的尿样中发现了司坦唑醇而被印度国家反兴奋剂机构禁赛四年。应Vijay Singh的要求，印度国家兴奋剂检测实验室对其B样本进行检测，结果确认了A样本的阳性检测结果。但是Vijay Singh坚持要求对样本进行DNA检测，经过不懈努力，WADA认可的伦敦实验室的检测结果证明，含有司坦唑醇的样本并不属于Vijay Singh。在2021年6月3日的在线听证会后，Vijay Singh被免除了指控。[4]

除了上述问题之外，本案还有一个值得思考的问题是国内司法机构的判决与国际体育仲裁裁决之间的关系，一旦出现冲突时，如何认定国内司法判决与国际仲裁裁决之间的法律效力？同样，这也是我们在兴奋剂入刑后需要探讨的问题，在侦查机构在办理妨害兴奋剂管理罪的过程中，是否对于运动员构成兴奋剂违规进行独立的侦查和认定；如果相关运动员辅助人员等当事人被追究刑事责任后，涉案运动员通过国际仲裁撤销了兴奋剂违规的认定，是否会影响刑事案件的处理结果？

注释：

[1] https://www.wada-ama.org/sites/default/files/2022-04/DNA%20STUDY.pdf

[2] 在两年多后对样本中的一部分进行DNA测试时，检测到Schwazer先生的DNA浓度为2,500 pg/µL。法院指定的专家Lago上校认为，考虑到时间的推移，样本在采集时的DNA浓度可能高达18,969 pg/µL。而Pelino法官认为这一浓度超出了像Schwazer先生这样的健康的人的DNA浓度范围。他据此得出结论，认为该样本被篡改。

[3] 见Richard H. McLaren教授出具的WADA独立人员针对索契相关调查的第二份报告（第20页）https://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/mclaren_report_part_ii_2.pdf

[4] 见https://www.lawinsport.com/topics/item/how-dna-was-used-to-determine-sample-identity-in-an-anti-doping-first-for-india-the-case-of-vijay-singh及https://www.autocarindia.com/motor-sports-news/superbike-racer-vijay-singh-cleared-of-doping-after-dna-test-421022