信托，尤其是海外信托，已经成为高净值人士进行财富规划、债务隔离、婚姻资产隔离的必备工具。而主要的海外信托地基本实行普通法，那么在普通法下，在离婚诉讼中如何处理信托呢？
本文将以香港法为例，分析信托（主要是全权信托）在普通法离婚诉讼中将如何处理。
一、资产分配下的法律原则
在开始深入探讨信托处理之前，我们先简单地了解一下香港法院在审理离婚案件中有关资产分配的基本法律原则。
首先，香港法例第192章《婚姻法律程序与财产条例》(“条例”)第4、6、6A条赋予法院在批予离婚判令时，可以作出多项命令,包括命令婚姻的任何一方须向另一方缴付命令所指明的一项或多项整笔款额,或者命令婚姻的一方须将指明的财产转让给另一方或任何家庭子女。但法庭在决定作出这些命令时，必须根据该条例的第7条，考虑以下事宜：
(a)婚姻双方各别拥有的或在可预见的将来相当可能拥有的收入、谋生能力、财产及其他经济来源；
(b)婚姻双方各自面对的或在可预见的将来相当可能面对的经济需要、负担及责任；
(c)该家庭在婚姻破裂前所享有的生活水平；
(d)婚姻双方各别的年龄和婚姻的持续期；
(e)婚姻的任何一方在身体上或精神上的无能力；
(f)婚姻双方各别为家庭的福利而作出的贡献，包括由于照料家庭或照顾家人而作出的贡献；
(g)如属离婚或婚姻无效的法律程序，则顾及婚姻的任何一方因婚姻解除或废止而将会丧失机会获得的任何利益(例如退休金)的价值。
由于香港奉行普通法，因此，要明白香港法院如何去执行及考虑以上事宜则需要参考权威判决(leading judgment)，其中最为重要的是 “LKW v DD (2010) 13 HKCFAR 537”。香港终审法院在此案的判决中为这类案件提供了指引，并确立了四个基本原则:
1. 以公平为目标 (Objective of fairness)；
2. 拒绝任何性别或身分的歧视 (Rejection of gender/role discrimination)；
3. 平均分配为起点准则，除非有其他很好的理由 (Yardstick of equal division unless there is good reason to depart)
4. 拒绝作追溯性的琐碎调查(Rejection of minute retrospective investigation)
在上述原则的前提下，法庭订立了资产分配的五步曲:
第一步: 识别双方的资产/债务/收入/支出
第二步: 评估双方的财务需求
第三步: 法庭会应用平均分配原则，以50/50为起点，除非有其他很好的理由或考虑
第四步: 法庭会考虑案件是否有其他很好的理由去背离平均分配原则
第五步: 作出判令
二、全权信托资产
回到本文的主题，香港法院到底会如何处理信托资产？这是在五步曲中第一步（即，识别双方的资产/债务/收入/支出）会考虑到的问题，这也恰恰是婚姻诉讼案件中最常发生争议的关键步骤。
上文提到，法庭在识别双方的资产/债务/收入/支出时，需要根据该条例第7(a) 条，考虑双方的经济来源，所以重点来了。到底哪些资产会构成双方各自的经济来源呢？特别是全权信托(Discretionary Trust)资产，会否会被视为属于经济来源的一部分？
由于该条例的设定与英国的Matrimonial Cause Act 1973 非常类似，所以香港法院在审理有关信托资产的离婚诉讼时，会参考及依赖英国的案例。在审理 Poon Lok To Otto v Kan Lai Kwan, HSBC International Trustee Limited [2014] HKCFA 66 (“潘乐陶案件”) (请见后文分析) 之前，Charman v Charman [2006] 1 WLR 1053(“Charman案件”)和Whaley v Whaley [2011] EWCA Civ 617是最具影响力的判决，这两个案例均确立了英国法院在评估全权信托作为离婚配偶经济来源时所采取的方法。综观很多不同的英国案例，全权信托主要被分成两大类别: (1) 配偶作为委托人 及 (2) 第三者作为委托人。
A. 全权信托资产 – 配偶作为委托人
第一个类别：配偶作为委托人，算是比较常见且有成熟案例可供参考的情况，Charman 和潘乐陶案件就是很好的例子。这种信托有以下的特点:
1. 婚姻中的任何一方就是该信托的委托人；
2. 该作为委托人的配偶是全权信托的成员类别并且是该信托的受益者；
在该信托中的资产是双方在婚姻过程中获得的，并属于婚姻财产或财产赠予。
在这种情况下，法庭比较倾向于把信托资产纳入为一方的经济来源。接下来我们看看Charman案件 以及潘乐陶案件的分析和解读。
Charman 案件
在终审法院审理潘乐陶案件之前，Charman案件是一个将全权信托资产视为配偶资源的主要案例，而潘乐陶案件实际上也是在香港确立并沿用了Charman案件的一些法律原则，因此，在讨论潘乐陶案件之前，我们要先来了解一下法庭在此案中的判决以及处理方式。
在Charman案件中，法庭在评估信托资产是否该被视作为配偶资产时，考虑了以下几个主要的问题:
1. 受托人是否有可能提前取得信托资产？
这个问题的核心取决于受托人是否有提前取得资产的可能性，并不一定需要证明受托人一定能提前取得资产。
2. 受托人在可预见的未来，(如果有要求的时候)，是否有可能提前取得信托资产？
在考虑这问题时，受托人不一定需要立即取得了信托资产，只需要证明受托人是否有可能提前取得信托资产。
3. 受托人在有需要的情况下有可能提前取得资产就足够了。
法庭认为，在法律上，只要能证明受托人在有需要的时候有可能提前取得资产，已经足以构成了将信托资产与一方的个人资产结合起来的基础。
4. 在评估受托人是否会在有需要的情况下提前取得资产的可能性时，受托人过往有向配偶分配资产的举动并不是法庭考虑的必要条件。
换句话说，全权信托受益人其实在信托资产理并没有专有权益，但法庭在作出评估时，并不只是看所有权(ownership)，而是看资源(resources)，而该资源一定是其中一方可能可用的资源。“可能性”是法庭非常强调的一词，究竟任何一方有没有可能使用可用的资源，例如，假设任何一方要求受托人提前分配资源给他，受托人会不会可能执行呢？因此，最核心的问题并不是资源的控制权(control of resources) ，而是资源的使用权 (access)。
潘乐陶案件
案件中涉及的是一个潘乐陶于1995年在百慕大(Bermuda)成立的家庭全权信托，而这个信托是由一家在百慕大设立的控股公司的84.63%已发行股份所组成的，当时总值港币15.6亿（“该信托”）。丈夫为该信托的委托人、保护人以及其中一位受益人，其余的受益人为妻子以及他们的女儿Karen，而受托人则为汇丰国际信托有限公司。
根据该信托的契据，以下为一些值得留意的主要条款:
1. 受托人获受全权去将资本和收入制定给合资格的任何一个成员并排除任何其他成员。
2. 受托人有权在丈夫的同意下，添加或删除受益人。
3. 丈夫作为保护人拥有罢免以及委任受托人的权利。
在判断信托资产是否属于丈夫的经济资源时，原审法庭以及上诉法庭均有援引Charman案件并认可了Charman 的适用性，但却认为此案的事实与Charman 案件有不同的地方，因为妻子未能证明受托人有违反信托并引致Karen 的资产权利被减至三分之一以下，所以维持了以信托的三分之二为可分配的婚姻资源的判决。
然而，终审法院在审理时回归到最基本的信托原则，就如前述，Karen 其实在信托资产下其实并没有享有任何的既得实质权益，她只是负有有限的信托责任(limited fiduciary duties)，亦即有适当管理信托的衡平权(right in equity to due administration of the trust)。法庭同时解释，Charman案件从来没有假定受托人有任何不当的行为，而受托人本身选择接受委托人的请求这个行为并不算是一个虚假信托或不当行为，所以原审法庭及上诉法庭在认为受托人有责任去保障所有受益人权益的想法是错误的。
由于原审法庭及上诉法庭错误地应用了Charman案件的原则，终审法庭最终需要考虑的核心问题就是:
如果丈夫要求受托人去把信托资产分配给他，受托人会否按照其职责，在平衡机率上(balance of probabilities) 同意执行该请求？
法庭提出了几类证据以协助判断这个核心问题:
1. 信托的设立和条款
在该信托下，丈夫委任自己为保护人，这是保留了一个非常重要的权利包括移除受托人，因此丈夫意于在该信托的管理上留有很大的影响力。
丈夫把自己设立为其中一个潜在受益人，他是意在受益于受托人的资产及收入分配。
他有意把受托人设为一个被动的股东，让他继续营运控股公司。
Karen 是其中一个对象但却没有任何的既得实质权益。
受托人要将资本或收入的全部部分指定给单个受益人并排除所有其他受益人并没有任何障碍
尽管是有其他潜在受益人，整个信托资产是可以在丈夫的要求下，合法地分配给丈夫。
2. 意愿书 (letter of wishes) 以及信托的性质
在意愿书里，丈夫表示受托人应该要考虑到丈夫的意愿并明确表示了该信托的目的是代替有关控股公司股份的遗嘱。由此可见，丈夫的意愿是可以随时有所改变的，而且受托人也需要把丈夫的意愿作考虑。
3. 受托人以往的资产分配情况
受托人被委托了一个完全被动的股东身分而且并没有享有任何的投票权或股东权利。信托唯一的收入来自于股分得分红而根据以往的经验，受托人都是按照丈夫的指示，把收入分配到了丈夫的个人户口，因此法庭认为，这些收入几乎是没有经过受托人的手，直接分配给了丈夫。
在经过以上的考虑以及分析后，法庭认为该信托属于受法庭命令所规限的经济来源，判令了整个信托需要作为婚姻资产地作分配。
B. 全权信托资产 – 第三方作为委托人
除了配偶作为委托人之外，另外一种情况便是第三方作为委托人。Charman案件与潘乐陶案件并没有针对此类情况订下法律原则，所以这也许是一个潜在的灰色地带。由第三方作为委托人的全权信托有以下特点:
1. 委托人是一个外部的第三方；
2.在全权信托下的资产不是由双方于婚姻中所获取的资产，也不是婚姻资产。
在这种情况下，法庭通常都不会像配偶作为委托人一样，把全部资产当作为经济来源。在缺少香港主要案例的参考下，本文只能引用英国的案例。以G v. G (Financial Remedies: Short Marriage: Trust Assets) 为例，妻子在此案中与两位姐妹是受益人，在婚姻之前就已经拥有31% 家族股份，信托资产主要是平均分配给3位，法庭也区分了Charman案件以及这案件中的信托，前者为一个婚姻信托而其中一位是可以左右受托人的，后者为一个由第三者创立的信托而且不是婚姻中的约定，因此，法庭倾向于不会把信托下所有的资产都归纳为经济来源。
总括而言，这两个分类只是一个指引，但在现实层面，法庭需要考虑的情况往往没有那么直接和简单，他们要评估的情况可能是一个配偶作为委托人的信托但委托人并不是一个受益人，也有可能是一个看似由配偶为委托人的信托但其实资产是由第三者提供。因此，法庭进行考虑时应该是实质重于形式 (substance instead of form)，比如是信托下的条款，背景还有信托的运作等等因素。
三、受托人的责任
除了有关信托资产的处理，笔者也想借着本文带出潘乐陶案件下另外一个议题：受托人的身分与责任。近年，香港在信托这个领域订下了新的法例旨在提高竞争力还有加强香港作为国际资产管理的地位，例如制定了2013 年信托法律(修订)条例(“修订条例”)等。虽然新法例对于在婚姻案件处理上并没有太大的影响，但信托人在这些案件中的角色却是在潘乐陶案件后引起了一些迷思。
在潘乐陶案件中，受托人汇丰国际信托有限公司(“汇丰”)也被加入成为了案件的其中一方，他们也委托律师团队向法庭表达他们的立场。
汇丰在此案中并没有选择举证或者传召证人，而是选择了与丈夫站到同一阵线，并向法庭表示不应该把那受争议的三分之一信托资产当作是经济来源来分配个妻子。终审法院在此事上有所批判，认为汇丰有三个不恰当的地方:
(1) 汇丰并没有响应Charman案件里的问题，即，没有响应一个假设性有关资产会不会有可能分配给丈夫的问题；
(2) 汇丰错误地理解Karen 享有了三分之一的资产权益；
(3) 汇丰错误地把焦点放在了法庭的判决而不是在于到底该资产是否应该视作为丈夫的经济来源。
所以，笔者认为，处理此类信托的受托人机构应该好好借鉴潘乐陶案件，思考一下在面对同类案件时，该采取怎么样的立场和态度。
四、有关信托的后续发展
在2020年7月10日，香港金融管理局(「金管局」)发表了一份有关信托的咨询文件 (Consultation Paper on Enhancing the Regulation and Supervision of Trust Business) 。承接上一节有关信托人的责任，金管局有意去监管信托业务，尤其是由银行运行的资产管理业务，这份守则有可能会对于信托的成立及运作有很大的影响，尤其是在婚姻的信托，因为受托人需要对潘乐陶的案件有所理解并明白到如果全权信托下，双方或一方都是受益人，则该全权信托下的资产有可能会被法庭当作是一方的经济来源。而受托人也必须留意该信托并不是恶意用来规避他人的债务索偿。
五、总结
随着香港的信托业务越来越蓬勃，也许很多人会选择0。同时，在其他普通法地方设立大陆信托，离婚诉讼也可能能在香港法院进行。在设立信托之前，建议征询专业的法律意见以免被卷入纷争。而与信托息息相关的婚前或婚后协议，我们日后将会再详细说明。
