一、问题检视：合同效力进路的差异化

谈及让与担保效力问题，除《民法典》所规定的合同无效的一般情形外，还应考虑以下三方面的影响，其一是流押流质无效，其二是物权担保的合意违反物权法定原则无效，其三是通谋虚伪表示对合同效力的影响。在2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）出台之前，普遍认为让与担保合同因属于通谋虚伪，合同应当无效[1]。《九民纪要》第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”2020年，最高法亦对原2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第24条进行修订，承认买卖合同中涉及担保合意的效力。

《九民纪要》的出台及《民间借贷解释》的修订，对上述影响让与担保合同效力的三方面因素进行了回应：一是流押流质无效，但可通过强制清算予以修正；二是设立担保物权的处分行为无效，但担保合同效力不受影响，是为区分原则之适用；三是排除虚假意思表示之认定，体认担保合意。

自2015年《民间借贷解释》到《九民纪要》，再到2020年新《民间借贷解释》的两次修订，尽管让与担保无效的观点逐渐被抛弃，实务界与理论界就让与担保无效的排除已达成结论性共识，但在排除路径上却尚未达一致认识，本文拟厘清排除让与担保中因通谋虚伪导致合同无效的路径，实现让与担保有效性解释的逻辑自洽与意思自治的现实回归。

二、排除路径之展开

《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”概而言之，通谋虚伪，虚假表示无效，隐藏行为效力不受影响；具而言之，让与担保合同有效虽无异议，但让与担保是否系因担保内容属隐藏行为而有效，则有不同认识，概有两种解释路径：

其一：让与担保中，财产转让为虚假表示，为债务履行提供担保是双方当事人间真实的效果意思，符合合同效力判断中意思表示真实的要件，虚假的“让与”不影响其中真实的“提供债务履行担保”的意思效力。具体如下：

• 最高人民法院民二庭法官会议认为：“从虚伪的意思表示的角度看，确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保，也就是说，股权转让是假，让与担保是真。根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理的”规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据《合同法》的相关规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。” [2]

  
  

• 最高法在其审理的（2016）最高法民再113号案中亦认为：“案涉《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，刘宣求与林福汉签订案涉《房屋买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保刘宣求本金为800万元、借款期限为三个月、利率为日3‰的债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。根据《民法总则》第一百四十六条之规定，本院认定案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。”[3]

其二：在让与担保中，当事人间的真实意思表示就是物权让与，据此作出的物权处分的行为亦系有权处分，关于物权让与的意思并非通谋虚伪，提供债务担保仅是实施该法律行为的经济目的，无论是让与抑或担保的意思，均系真实有效，因所让与的所有权中并无担保之权能，因此存在经济目的超越法律手段之虞，但于合同效力无妨。具体如下：

• 最高法在其审理的（2019）最高法民终133号案中认为：“当事人以签订股权转让协议方式为民间借贷债权进行担保，此种非典型担保方式为让与担保。在不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，相关股权转让协议有效。签订股权让与担保协议并依约完成股权登记变更后，因借款人未能按期还款，当事人又约定对目标公司的股权及资产进行评估、抵销相应数额债权、确认此前的股权变更有效，并实际转移目标公司控制权的，应认定此时当事人就真实转让股权达成合意并已实际履行。”[4]

  
  

• 台湾地区最高法院在其审理的74年度台上字第272号案中认为：“惟查……让与担保与……虚伪意思表示隐藏他项法律行为者不同，前者系债务人为担保其债务，将担保物所有权移转与债权人，而使债权人在不超过担保之目的范围内，取得担保物之所有权，债务人如不依约清偿债务时，债权人得依约定方法取偿，纵无约定亦得径将担保物变卖或估价，而就该价金受清偿，债权人与债务人有关担保……之规定，乃均出于真正之效果意思而为表示，其内容应就契约之内容全部决之……让与担保，其担保物之让与，虽超过其‘经济目的’（担保），其让与行为仍为有效，与虚伪意思表示隐藏他项行为，其虚伪意思表示无效，迥乎不同。”[5]

  
  

• 上述台湾地区最高法院的判词内容，在33年后，也出现在了最高法的判决之中。在最高法审理的（2018）最高法民终119号案中，最高法认为：“让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。”[6]

三、排除路径之选定

上述两种解释路径，均认可当事人间担保的合意，不同之处在于，路径一认为“让与”系通谋虚伪中的虚伪行为而无效，“担保”系通谋虚伪中的隐藏行为，应单独判断其效力，实际是对“明股实债”中“以股权刚兑担保债权回收”类案件裁判思维的承继；路径二认为“担保”与“让与”系同一法律行为中同一意思表示的两个层面，不可分割体察，“担保”仅是“让与”的经济目的，当事人间对“财产让与”和“债务担保”的意思表示均是真实的，并无通谋虚伪之适用空间。

尽管在解释论上，路径一对让与担保属于“名为让与，实为担保”的理解更加符合通谋虚伪的制度外观，且当事人间担保的目的仍能以隐藏行为的面目获得认可，不失为解释论上的捷径。

但是，通谋虚伪的解释路径，并非完备，仍余难以自洽之处：

（一）“让与”无效的法律后果与担保实现的现实需求无法衔接

让与担保的现实需求在于，以财产转让对应的占有转移或变更登记使受让人取得财产权利的外观，由此产生公示效力，债权人正是基于对所有权公示效力相当于担保物权公示效力之外观的信任，从而接受让与担保。并且对当事人而言，财产让与比财产担保登记更为便捷，在担保债务无法清偿时，债权人不必因强制清算的要求先行请求实现担保物权便可获得优先清偿，清算之诉的主张负担进而转移至债务人或其他债权人。

然而，在通谋虚伪的解释路径下，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，依《民法总则》第一百五十七条之规定（《民法典》亦同），财产转让中受让人基于转让合同取得的财产权利，应予返还。但是，当事人间仅签订了一份转让合同的情况下，如将转让合同认定无效，通谋虚伪中的“担保”有效认定的合同基础为何？让与的意思被认定无效后，受让人继续占有或登记为权利人的权利基础为何？如债务履行期尚未届满，担保人是否承担担保责任尚未确定的情况下，转让财产是否需要返还？在财产返还后，“担保物权”是否仍然存续，又应当如何公示？

其实，不难看出的是，当事人间就让与担保仅达成了一个合意，如将这一个合意分别拆解为“让与”的合意与“担保”的合意，并基于虚伪意思表示和隐藏意思表示分别认定其效力，由于担保合意中存在占有意思，那么必然出现让与行为认定无效后无法适用法律行为制度将合同无效后的财产权属状态恢复原状的法律后果，或出现财产返还后“担保”合意虽为有效，但仅有合同效力，担保物权无法设立的尴尬局面，是为残废的“担保”，难以满足“担保实现”的现实需求。

（二）当事人实无虚假“让与”的通谋

通谋虚伪中虚假的意思表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋做出与真意不一致的意思表示。虚假表示之所以无效，概因行为人知道自己所做出的意思表示不是真实意思，无受表示约束之意思，当事人间并无建立合同之法锁的本意，并且基于双方外化的行为可推导出当事人间并无基于外观行为设定合同法锁的意思，合同不对双方发生效力是当事人间默认的“共识”，名为无效，实为不成立。

而在让与担保中，债务人为担保其债务的履行，将担保物的权利转移给债权人，使债权人在债务存在难以清偿之虞时，在不超过担保金额的范围内直接取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示，当事人间并无转让合同本不生效的“共识”。尤以债权人而言，其本意就是合同生效，以物权转让实现担保债权的目的。如在最高法民一庭编著的《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》中，民一庭认为：“让与担保当事人以真意进行……的让与行为，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示，应当为有效的法律行为，所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已”[7] ，这一论述也在最高法在（2018）最高法民终119号案中被引用。不难看出，此一论述，与台湾地区最高法院的上述论证过程不谋而合。时隔三十余年，两案司法机关终就同一问题达成了共识，并采用高度一致的表述，“经济目的”之认识的一致性与重要性，可见一斑。

由此可见，将担保视为让与的经济目的，一体看待，既是对当事人私法自治过程中真实意思的尊重，也可避免落入“让与”无效的法律后果与担保实现的现实需求无法衔接的窘境，相较于通谋虚伪解释论有着先天的体系优势。其实，让与担保合同效力之体认，通谋虚伪解释论并非唯一路径，实则援用法律行为理论即可实现，舍法律行为理论而采通谋虚伪解释，不仅有舍近求远之嫌，更将产生难以回避的冲突，“让与担保”作为非典型担保中常见的交易架构，本应将其与抵押、质押、留置等典型担保相区分，“让与担保”中的担保，本就是经济目的而非设立担保物权的法律行为，自然毋需将其与“让与”行为割裂开来、分别判断效力，将法律行为与经济目的视为一体，自然可以避免繁重的解释工作。