​跨境合规专题 | 日本《经安保法》对中国企业的启示

作者:韩晏元 罗佳 邵铭 苏静

观点

前言

2022年5月20日,加拿大以国家安全为由禁止华为和中兴参与其本国5G网络建设的新闻纷纷被我国各大主流媒体竞相报道,无形中使这个寓意美好的日子笼罩在贸易保护主义所形成的阴霾之下。至此,以美国为首的“五眼联盟”[1]均以所谓的安全问题禁止或限制了以华为或中兴为代表的中国科技企业进入其5G国家网络建设。

无独有偶,2022年5月11日,日本参议院表决通过了《关于促进整体经济政策实施安全保障的法律案》(以下简称“《经安保法》”),该法将自公布后的6个月至2年内分阶段实施。这部法律从强化相关产业供应链管理、确保关键基础设施安全、防止技术秘密泄漏及出口管制、支持先进科技的研发四个方面规定了保障日本经济安全的相关制度和措施。鉴于迄今为止西方国家以国家安全为由对中国相关企业的发展进行的诸多阻挠和限制,以及对其权益造成的重大损害,在此背景下出台的《经安保法》不免值得与日本存在经贸往来的中国企业关注。为此,笔者拟通过对该部法律的介绍和解读,为相关企业应对该部法律实施后的中日经贸往来和技术交流等过程中可能出现的新情况、新风险等提供参考。

一、《经安保法》的立法背景

根据日本内阁官房在其官网[2]上公布的《关于经济安全保障法制的建议》(日文名称:「経済安全保障法制に関する提言」)所述,《经安保法》的出台实质上是日本社会所面临的内外部环境共同作用的结果。就内部环境而言,新冠疫情使得日本政府开始意识到供应链的脆弱将直接威胁国民的生命和生活,从而迫切需要将加强供应链管理提升到国家经济安全的层面。而就外部环境而言,地缘政治因素造成的地区紧张局势在升级,在世界各国,因服务器被攻击所导致的经济混乱时有发生。加之人工智能、量子等可能影响经济安全的先进科技的发展,使得国家间围绕科技和创新所展开的霸权争夺日趋激烈。这些都使得相关国家不断推进和加强对本国相关产业基础、先进重要科技研发的支持,防止敏感信息流出及出口管制。而众所周知,欧美国家是上述一系列举措的先行者[3],作为发达国家的日本此次通过出台《经安保法》,除了维护本国经济安全的现实需要外,也许在一定程度上也有方便日后紧随盟友政策步伐的政治性考量吧。

 

二、《经安保法》的立法过程

《经安保法》从2020年伊始开始筹划,直至今年5月通过,历时2年有余。笔者根据日本政府公布的相关资料等梳理了这部法律在制定过程中的标志性事件及其时间点,以便读者对这部主要由日本政府主导并制定的法律的立法经过有个大致的了解,具体如下表所示:

 

 

 2020年4月

日本政府在内阁官房下设的国家安全保障局里设置了经济班,旨在“就经济领域的国家安全保障课题,尽快且妥善起草具有全局性、战略性的政策方案并采取相关行动”。

 

2021年6月

日本政府在《经济财政运营及改革的基本方针2021》中提出了“在加强对重要技术的确定、保全和培育的同时,为强化关键产业,今后将推动具体措施的落实”的方针。

 

2021年10月

2021年9月,岸田政权上台后,《经安保法》的制定步伐明显加快。同年10月,在内阁中专门增设了“经济安全保障担当大臣”这一职务。

 

 

 

 

2021年11月

为进一步落实《经安保法》的具体内容,岸田内阁设置了“经济安全保障推进会议”,由首相直接担任该会议的议长并在其第一次会议上决定在内阁官房设立旨在推进经济安全保障法案制定的“经济安全保障法制准备室”,作为该会议的执行机构。与此同时,为了为法案的制定吸收专业意见,岸田内阁同时设置了“有识者会议”。同月,有关经济安全保障法律制度的有识者会议第一次召开。此后该会议数次召开,来自政界、经济界、法律界等各方代表通过此会议畅所欲言,为《经安保法》的出台和规则的制定等献计献策。

2022年1月

经济安全保障法制推进会议发表了《经安保法》的主要内容。

 

2022年2月

2月4日,经济安全保障推进会议召开了第二次会议。同月,《经安保法》草案经自民党和公明党[4]的党内审议通过后,提交内阁会议审议。

 

2022年3月

3月11日,第一次经济安全保障重点课题研讨会召开。来自内阁官房、总务省、经济产业省的局长级官员就支撑国民生活和经济的产业所面临的风险进行了综合研究和评估。

 

 

 

2022年4月

4月22日,第二次经济安全保障重点课题研讨会召开。来自内阁官房、总务省、经济产业省的局长级官员就第一次研讨会上讨论的支撑国民生活和经济的产业所面临的风险共享了各部门的信息。同月,经济安全保障法制准备室将《关于促进整体经济政策实施安全保障的法律案》(日文名称:「経済施策を一体的に講ずることによる安全保障の確保の推進に関する法律案」)提交至日本国会常会第208次会议审议[5]。

 

2022年5月

5月11日,日本参议院审议通过了经济安全保障法制准备室提交的《关于促进整体经济政策实施安全保障的法律案》议案,决定自该法公布后的6个月至2年内分阶段实施。

 

三、《经安保法》的主要内容

   《经安保法》由正文和附则两部分组成。其中,正文部分共计7章,99条,具体包括总则、确保特定重要物资的稳定供给、确保特定社会基础服务的稳定提供、支持特定重要技术的开发、专利申请的非公开、罚则及其他等。附则共计22条,主要规定了该法的实施日期、相关过渡措施等。不难看出,在整部法律中,强化供应链管理、确保关键基础设施服务的稳定和安全、支持重要科技的研发和专利非公开四个方面构成了其核心的内容,为此,笔者将结合其具体规定逐一加以介绍和解读。

 

Ø  强化供应链管理

强化供应链管理的目的在于确保对国民生存、生活和经济有重要影响的物资的稳定供给。该项内容拟于《经安保法》公布后的9个月内实施。事实上,早在2020年新冠疫情刚开始在全球蔓延时,日本政府就曾在其出台的高达108万亿日元(约合7万亿人民币[6])抗疫救助计划中专门为改革供应链列出了2435亿日元(约合158亿人民币),用于资助日本制造商将生产线从中国撤出,通过实现生产基地的多元化而避免供应链过于依赖中国。[7]此次,日本政府将此方针通过法律的形式确定下来,足见其对该问题的重视。根据《经安保法》的相关规定,日本政府拟通过完善确保重要物资的稳定供给制度来实现该目标。具体来说,该制度主要包括如下内容:

v  由日本政府确定哪些属于应确保稳定供给的特定物资;

l  “应确保稳定供给的特定物资”指当国民生存所需且必不可少,或者国民生

活、经济活动所依赖的重要物资(包括项目)或其生产所需的原材料、零部件、设备、机器或装置依赖外部,或者可能依赖外部时,为防止因外部行为而有损于国家及国民安全的事件的发生,通过完善该物资或其生产所需的原材料等的生产基础,使其供应渠道多样化,引入、开发或改良储备、生产技术或采取其他有助于强化该物资供应链的措施或合理化其使用,开发替代物资及其他方式,被认为特别对该等物资等的稳定供给所需时,而通过政令等规定为“特定重要物资”的物资。[8]

v  由负责的大臣组织制定确保重要物资或其原材料等稳定供给的行动方针;

l  私营企业制定有关确保重要物资等稳定供给的计划[9],该计划一旦获得负责大

臣的批准,该私营企业可在信用保险、融资等方面获得政府的支持,比如获得金融机构的贷款利息补贴、两级贷款(two step loan)[10]等。

l  当前述措施难以保证特定物资的稳定供给时,负责大臣将确定“需采取特别

对策的特定重要物资”并采取储备等必要措施。

v  通过加强反垄断、利用关税税率等手段完善特定重要物资等的市场环境;

v  为掌握供应链的情况,必要时,负责大臣可对从事特定物资的生产、进口、销售等的主体进行调查。

 

Ø  确保关键基础设施服务的稳定提供

   建立确保关键基础设施服务的稳定提供制度的目的在于保障关键基础设施服务(诸如电力、天然气、管道等)的稳定提供,当关键基础设施的重要设备可能被作为妨碍该等服务稳定提供的手段时,关键基础设施从业者提出的引入该重要设备或对其进行维护管理等的委托需要经过日本政府的事前审查。该制度中,确定审查对象的相关规定将在其公布后的1年半内实施,而涉及审查、劝告及命令的相关规定将在其公布后1年9个月内实施。具体内容如下:

v  审查对象

l  目标领域

电力、天然气、石油、管道、铁路、货物运输、远洋货物、航空、机场、电信、广播、邮递、金融、信用卡(在法律规定目标行业的基础上,由政令予以具体明确)。

l  目标主体(主管大臣指定)

在从事目标业务的主体中,按照主管的省令确定的标准,属于在重要基础设施(具体由主管省令予以明确)的功能停止或降低时,有碍于服务的稳定提供,从而极易有损国家和国民安全(包括国民生存和社会经济秩序的平稳)的主体。

v  审查内容

在审查阶段,日本政府主要对重要设备是否易被用作妨碍其稳定提供服务的手段进行审查,具体需要由具有委托引入重要设备或对重要设备进行维护管理等需求的主体事先向日本政府备案相关计划书。根据具体委托事项不同,计划书中所载的内容也有所区别:

l  引入重要设备时的记载内容:重要设备的概要、内容、时间、提供方、重

要设备的零部件等;

l  委托对重要设备进行维护管理时记载的内容:重要设备的概要、内容、期限、

被委托方、转委托等。

v  审查期限

原则上,审查期限为受理备案之日起30日,如经确认无审查必要的,可相应缩短期限,如经审查后需采取劝告或命令措施的,也可延长,最长为备案受理之日起4个月。

v  防止妨碍行为的措施

如果审查结果是重要设备易被用作妨碍其稳定提供服务的手段,则日本政府可以采取如下措施:

l  劝告:即要求变更引入的重要设备或停止引入该等设备,或者变更对其进行

维护管理的内容、直至停止对其进行维护管理。在此同时,主管大臣通常会向目标主体提供防止妨碍行为的相关信息,以便减轻其可能因此遭受的损失或对其造成的不利影响。被劝告的主体原则上需要在10日内通知是否同意。

l  命令:指命令对被通知的主体采取被劝告的措施。即在相关主体被日本政府

劝告的情况下,如其未在规定期限内答复是否同意劝告内容或者拒绝同意劝告内容(有正当理由时除外)的情况下,日本政府将强行对其采取劝告措施。

 

Ø  支持先进重要技术的开发

为确保在基础设施、应对反恐及服务器攻击、国家安全保障等方面日本在国际社会的稳固地位,除日本民间资本外,日本政府也将通过《经安保法》的实施对特定重要技术的研发及其成果的妥善应用给予必要的信息、资金等方面的支持。该制度将于《经安保法》公布后的9个月内实施。

v  支持对象

“特定重要技术”是指在先进技术中,某些研发信息被外部不当利用以及通过外部对该技术进行阻碍,从而可能导致国家及国民的安全受损的事态发生的技术,比如太空、海洋、量子、人工智能、生物技术等。

v  支持措施

l  设立协商会(官民合作)

针对利用国家资金开展的特定重要技术研发,交付该资金的大臣(研发大臣)按照该制度基本方针的规定,按照项目分别获得相关研究代表的同意后,为相应的项目设置协商会。必要时,在征得研究代表同意的前提下,可将其追加为该会的成员。该会原则上由研发大臣、国家相关行政机关的行政长官、研究代表或员工、智库等人员组成。该会的职能主要在于由政府积极实施相关支持政策,以共享促进研发的有用信息及完善紧跟社会实际情况的相关制度。同时,对于基于此会而共享的敏感信息,要求协商会成员承担与国家公务员同等的保密义务。

l  委托第三方智库进行调研

必要时,内阁总理大臣可以委托具有一定能力的特定重要技术调研机构参与相关技术的考证和研发并要求其遵守保密义务。

 

Ø  专利申请的不公开

该制度旨在通过保留记载了极有可能损害国家及国民安全的专利申请等程序的同时,通过采取必要的信息保全措施而防止通过专利程序致使某些敏感技术被公开或者造成信息泄露。基于该制度的建立,使得某些出于安全保障的需要而不得不放弃专利申请的发明者也可以获得《专利法》上的相关权利。该制度将自《经安保法》公布后的2年内实施。具体来说,该制度主要内容如下:

v  按技术领域等筛选适用专利(首次审查)

l  日本专利厅将符合条件的发明专利申请送交内阁府,如涉及核技术、先进

武器技术等时,需通过评估发生有损于国家和国民安全事态的可能性及对该发明作不公开处理时可能对产业发展造成的影响来综合判断。

v  保全审查(第二次审查)

l  该审查意在判断对发明的信息作保全处理是否具有正当性。其主要考虑的因

素为因该发明的公开而发生有损于国家和国民安全事态的可能性及对该发明作不公开处理时可能对产业发展造成的影响。

l  内阁府在审查前会获得国家机关及外部专家的协助,也会同国家相关部门进

行沟通。

l  在进行指定保全前,会向申请人确认其是否坚持申请专利。

v  指定保全

l  即确定将采取保全措施的发明并通知其专利申请人。

l  原则上,一次指定的时间为1年,以后需要根据具体情况逐年判断是否延长。

l  对被采取指定保全措施的发明存在诸多限制,具体如下:

ü  不得撤回专利申请;

ü  原则上不得披露发明内容;

ü  与其他主体共有发明需要经过批准;

ü  实施专利需要批准;

ü  发明人有对发明信息的妥善管理义务;

ü  禁止在国外申请专利[11]。

v  补偿

因不被许可实施发明专利而受到损失的发明者的损失可获得政府补偿。

 

Ø  罚则

为了有效保障上述四项制度的实施,《经安保法》对于违反上述相关制度的情形还分别规定了对应的罚则,主要如下表所示:

 

涉及制度

          具体行为

处 罚

强化供应链管理制度

未经备案或批准,擅自全部或部分终止保障稳定供应的业务;未按照规定为保障供应业务置备财务账册或向政府报告相关信息或提供相关资料;未在规定时间回复政府提出的问题或抗拒、妨碍、逃避检查

30万日元以下的罚金(《经安保法》第96条)

确保关键基础设施服务的稳定提供制度

未按照规定向日本政府备案相关计划书即引入重要设备或对重要设备进行维护管理,或伪造备案

两年以下有期徒刑,单处或并处100万日元以下的罚金。(《经安保法》第92条)

未按照备案的期限引入重要设备或者对重要设备进行维护管理

专利申请的不公开制度

擅自将被日本政府认定适用不公开制度的发明专利在国外申请专利

一年以下有期徒刑,单处或并处50万日元以下的罚金。(《经安保法》第94条第1款)

 

四、《经安保法》对中国企业的影响

    继欧美国家纷纷出台维护产业链安全的相关政策措施后,日本此次出台《经安保法》,拟通过立法的形式进一步强化国家供应链安全,防止核心、关键技术外流,以维护本国的国家安全和利益。在此背景下,该法会对中国企业产生何种影响值得引起我们的关注,对此,笔者根据多年的法律服务经验,总结出如下几个方面:

Ø  供应链重组

    如前所述,强化供应链的管理是《经安保法》的一项重要内容。根据日本政府2021年6月公布的《经济财政运营和改革基本方针2021》中所述,重点纳入的项目在半导体、稀土等重要矿产、电池、医药品,以及电力、天然气、石油、通信、航空、铁路、造船等以海上物流、医疗为代表的重要行业。因此,《经安保法》一旦实施,首当其冲受到影响的即为供应链。这意味着处于相关供应链不同环节的企业不得不需要根据具体情况进行重组或架构调整。这里不仅涉及相关的中资企业,也有可能涉及日资企业。而伴随企业的重组或架构调整,可能会产生劳动用工、税务、环境保护等一系列问题。对此,相关企业可能需要有所预判并作相应的准备。

 

Ø  产品或技术市场的再评估

基于《经安保法》中设立的有关保障关键基础设施服务的稳定提供制度,未来,日本的主体想要对外引进重要设备或者要求境外的主体对其重要设备进行维护管理都必须事先经过日本政府的审查。在《经安保法》关于此项制度制定的讨论中,能源及服务器安全是被反复提及的。可见,此项制度的设立初衷即在于维护日本的能源供给及信息安全。因此,对于提供相关产品、技术和服务的中国企业而言,如果考虑将日本作为目标市场,就要做到既要及时关注和了解日本政府对于“重要基础设施”的认定和管理情况,同时也要相应的制定符合目标市场法律制度和需求的产品、技术和服务标准,知己知彼的同时做到有的放矢,综合制定产品、技术和服务的市场战略,不断强化企业在产品、技术、服务、风险管理等方面应对“不确定性”的能力,以适应新的内外部环境。

 

Ø  专利使用的合规性审查

如上所述,《经安保法》中对于相关发明专利设置了不公开制度。作为中国企业,如果在《经安保法》有关专利不公开制度的内容生效后存在同日本的专利权人之间进行专利许可使用的情形,需要事先对其是否属于日本专利厅所认定的不公开的发明专利进行确认,以免对相关发明专利的授权使用造成影响。而对于目前已经存在的发明专利授权,鉴于《经安保法》刚刚出台,尚未对既往已经公开的发明专利是否同样适用或者变相适用此制度进行明确的规定,故相关中国企业也许可以暂且继续按照现状使用相关发明专利,但考虑到不排除日本政府日后通过政令等对此同样加以限制,故建议存在此种情形的中国企业也要对此情形的发生及相关对策有所考虑,以备不时之需。

 

结语

《经安保法》通过四项制度构筑起保护日本经济安全的法律屏障,意义重大。但与此同时,如何在保障经济安全与自由贸易二者间实现平衡,如何将因保障经济安全而可能给相关企业的经营自主性带来的损害和给企业风险管理带来的新负担降到最低,以及如何在该法的具体适用过程中实现一国法律与国际法及相关国际规则的统一,也许都是在该法在未来实施及解释过程中需要相关各方进一步考虑和解决的问题。对此,我们将拭目以待。




注释:

[1] “五眼联盟”(英语:Five Eyes Alliance,FVEY),是由五个英语国家所组成的情报共享联盟,成员国包括美国、英国、加拿大、澳大利亚和新西兰。

[2] https://www.cas.go.jp/jp/seisaku/keizai_anzen_hosyohousei/index.html。

[3] 美国白宫曾于2021年6月发布了题为“Building Resilient Supply Chains, Revitalizing American Manufacturing, and Fostering Broad-Based Growth”的报告,该报告详细论述了半导体、医药及其原料、大容量蓄电池、重要矿物质及材料的安全保障现状,提出要在短期内构筑相关产业基础的目标。随后的1年中,美国提出了强化国防、公共卫生及生化应对、信息通信技术、能源、运输、农作物和粮食等六个产业强化的总体战略。同年5月,欧盟也在2020年公布了“Updating the 2020 Industrial Strategy”的基础上,分析了其供应链的薄弱环节,确定了137个海外依存度较高的品类,并要求成员国尽快采取标准互认和适用性评估的方式以实现成员国之间物资供给的顺畅,其中较为有代表性的品类有半导体、原材料、蓄电池、医药、氢能源及云端技术。

[4] 日本目前的政权由自由民主党和公明党联合执政。

[5] https://www.cas.go.jp/jp/houan/208.html。

[6] 按2020年该经济救助计划出台时的汇率换算。

[7] https://news.mydrivers.com/1/682/682724.htm。

[8] 《经安保法》第7条。

[9] 该计划包括完善该物资或其生产所需的原材料等的生产基础,使其供应渠道多样化,引入、开发或改良储备、生产技术或采取其他有助于强化该物资供应链的措施或合理化其使用,开发替代物资等。

[10] 一种债权融资模式,通常由某一银行以较低的利率将一定款项先行贷给另一金融机构,再由该金融机构在此基础上附加一定利息后将资金出借给融资方。

[11] 即第一国申请义务,指属于被筛选出的在日本所作的发明必须首先在日本申请专利。具体是否属于此种情况,可以由专利申请人与日本专利厅事先商谈。


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