2021年11月，国家市场监督管理总局在现行《互联网广告管理暂行办法》（2016年制定）基础之上，起草了《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》，就互联网广告监管问题作出新的调整与规制。在该征求意见稿发布前后，浙江﹑上海﹑江苏﹑湖北等各地市场监督管局纷纷出台了针对明星商业广告代言行为的相关合规指引。征求意见稿与各地的合规指引都不约而同地就广告代言问题进行了更为细致和深入的规制。本文旨在现行《广告法》的适用前提之下，结合前述征求意见稿﹑合规指引等内容，就广告代言人的认定与合规问题予以探讨。

一﹑广告代言人的认定

《广告法》第二条规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。由此可见，广告代言人应当符合以下两个构成要件：

（一）主体要件：须是广告主以外的主体。

与广告代言人不同，广告主是广告活动的发起者，同时也是市场经营者，因此广告主应当承担的责任与义务更重。首先，广告主应当具备一定的主体资质﹑合法经营。若涉及药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品（通常简称为“三品一械”）及其他特殊行业的，还应当获得主管行政机关授予的相关行政许可。其次，广告主应当对广告内容的真实性负责，以切实保证消费者的知情权等合法权益。此外，广告主还应确保其广告素材的合法性与合规性，不存在侵犯第三方知识产权的情形。与此同时，《广告法》第五章还从不同层面对广告主设置了相应的法律责任。因此，将广告主排除在广告代言人范畴之外，即是市场监管的需要，也是有效落实广告主法律责任的需要。

那按照《广告法》第二条的规定，是不是意味着广告主以外的任何自然人﹑法人﹑其他组织都可以进行广告代言、担任广告代言人呢？当然不是。《广告法》第38条规定，下面两类主体不得担任广告代言人：（1）不满十周岁的未成年人；（2）在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织。2021年8月，某商贸公司在微信公众号内发布了一则题为《无畏挑战 他们是**破格玩家？》的文章，也正是这一篇文章为该商贸公司招来一份高达10万的行政处罚。2022年初，上海市黄浦区市场监管局认定，该文章中存在“**破格玩家牛某7岁”的宣传，涉嫌违反《广告法》第38条第2款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定，构成了发布以利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的广告的行为，并依据《广告法》相关规定责令该商贸公司停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并处罚款人民币10万元整。

其实，在上述第38条基础之上，浙江﹑上海的合规指引中已经就不得担任“广告代言人”的主体范围进行了“扩张”：

（二）行为要件：须以自己的名义或者形象对商品﹑服务作推荐﹑证明。

今年2月，某彩妆品牌官宣肖战代言后，其官V涨粉21万﹑店铺涨粉17万，单平台成交额79459753元，品牌行业排名第一，上升50名，交易增长幅度20741.14%（数据来源：网络）。大部分广告代言的本质目的就是实现“粉丝经济”效应，即通过邀请明星等在一定领域内具有相应知名度﹑公信力、流量/曝光率的主体，对商品﹑服务进行推荐﹑证明，从而通过其知名度﹑公信力﹑流量/曝光率等来提升自身商品﹑服务的知名度﹑流量/曝光率﹑销售量等。所以，在广告代言活动中，广告代言人原则上必须是通过自己真实的身份﹑形象来完成推荐﹑证明的动作。

早年的广告代言中，对于广告代言人的身份都会予以明晰的体现，如“广告代言人”“形象代言人”“品牌代言人”等等。但随着立法层面对于“广告代言人”主体地位的确立，及其法律责任的设定，明星等主体在广告代言活动过程中的谨慎度越来越高，“品牌体验官”“品牌挚友”“明星合伙人”等像似代言人又不像代言人的称呼不断涌现。与此同时，伴随新媒体﹑自媒体时代的到来，新技术﹑新业态不断出现，广告的呈现形式日益丰富多样，比如影视剧中的植入广告﹑综艺节目中的创意中插，以及直播带货﹑种草笔记﹑产品测评等等。随之而来的便是对此类行为性质的界定难﹑监管难等诸多问题。

针对广告实务中的现实问题，上海﹑江苏的合规指引中均从不同层面进行了规范：

1、江苏省市场监督管理局颁布的《商业广告代言行为监管执法指南》列明了7种构成商业代言的行为，其中就包括（1）明星、社会名人等以“明星合伙人”“入职”等名义，为广告主的商品或者服务进行推荐、证明，但实际不存在真实投资、合伙、劳动合同等关系的；（2）明星、社会名人等在综艺节目、影视节目植入广告中，为广告所涉广告主的商品或服务进行推荐、证明的；（3）网络直播营销活动中，直播内容构成商业广告的，参与直播并以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的。

2、上海市场监督管理局颁布的《商业广告代言活动合规指引》中也就原来实务中存在争议的行为进行了相应规范，例如（1）对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“× ×体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征； （2）网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务； （3）含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义,应当履行广告代言人的法律责任和义务。

二、广告代言的合规与风控

根据上述广告代言人的认定标准和思路，可以看出目前对于广告代言人的认定呈现出扩大化趋势，这与当下广告行业的整体发展需要及监管要求是相适应的，但对于广告代言人而言，就意味着其在提供广告代言服务过程中的注意义务将越来越重。结合以往实务经验，笔者认为作为广告代言人及其经纪公司等相关主体，至少应当做好以下四方面的合规与风控：

（一）准确判断自身是否具备广告代言资质。

作为广告代言人，一方面要进行自我评估，确定自身是否符合广告代言人的主体资质要求，包括年满十周岁，不存在禁止代言的情形等。另一方面，广告代言人还应当准确判断拟代言的商品﹑服务是否属于法律﹑行政法规规定的绝对禁止或相对禁止广告代言的商品或者服务（以下为列举）：

（1）绝对不得利用广告代言人作推荐、证明：医疗﹑药品﹑医疗器械以及保健食品。

（2）不得利用部分特殊主体作为广告代言人作推荐﹑证明：

①　教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明；

②　农药、兽药、饲料和饲料添加剂，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；

③　招商等有投资回报预期的商品或者服务不得利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

（二）对代言企业及其商品﹑服务资质予以基础核查。

从保护消费者利益的角度出发，广告代言人应当就拟代言企业及其商品﹑服务的资质予以审慎判断，确认代言企业合法经营，确保代言商品或服务不属于法律﹑行政法规规定禁止生产﹑销售的产品或者提供的服务。对此，浙江省合规指引第六条提出了更为全面的要求：明星代言商业广告应本着对消费者负责的态度，审慎选择所代言企业、所代言商品或服务。代言合同签订前，应对代言企业进行必要的背景调查，查实代言主体是否具备合法完整有效生产经营资质，查验代言商品或服务是否符合质量规范与监管要求，查询代言主体及商品服务司法诉讼、行政处罚及其他相关负面信息，尽量寻求、听取专业法律意见或评估建议，避免为严重失信违法企业代言，避免明知代言商品或服务存在问题仍为其代言。

然而，在实务中极少有明星会在前期投入如此大的精力对代言企业﹑商品﹑服务进行详细的尽调，客观上也无法实现。通常，笔者在处理明星代言事务时，一般会要求经纪公司根据广告主实际情况，要求其提供企业营业执照副本﹑卫生许可证﹑食品经营许可证、出厂检验报告﹑具备一定资质的机构出具的检验检测报告以及其他特殊行业相对应的资质﹑行政许可证明等等。当然，对于个别特殊行业的资质，还可通过国家行政主管部门官方网站进行查询核验，如通过国家药品监督管理局（网址：https://www.nmpa.gov.cn/）进入化妆品专栏可以核查国产特殊化妆品﹑进口化妆品及相关生产企业的资质﹑许可等事项。

（三）对广告内容进行严格把关。

广告代言人提供广告代言服务的内容一般包括：（1）广告视频拍摄；（2）KV（平面）拍摄；（3）参加线下活动；（4）接受媒体采访；（5）参与品牌直播；（6）在微博等自媒体平台直发或转发宣传物料，等等。从自身风险防控的角度，广告代言人及其经纪公司等都应当严格审核上述服务中涉及的广告文案﹑拍摄脚本，以及最终呈现的宣传物料等。一方面判断其内容是否与事先披露的企业基本情况﹑商品或服务的基本情况一致；另一方面则是判断其内容是否符合广告法律法规以及行政主管部门的要求，严禁出现“国家级”“最高级”“最佳”“顶级”“行业第一”“最受欢迎”等绝对化用语。就绝对化用语，应当结合《广告法》等现行法律法规的立法目的，以及主管部门对于不同品类商品广告的特殊规定进行严格判断。以化妆品为例，根据国家药品监督管理局发布的《化妆品功效宣传评价规范》的规定，自2022年1月1日起，化妆品注册人、备案人申请特殊化妆品注册或者进行普通化妆品备案的，应当依据《规范》的要求对化妆品的功效宣称进行评价，并在国家药监局指定的专门网站上传产品功效宣称依据的摘要。例如具有祛斑美白、防晒和防脱发功效的化妆品，化妆品注册和备案检验机构须按照强制性国家标准、技术规范的要求开展人体功效评价试验，并出具报告。因此如果广告主要求在广告文案中呈现相关功能表述时，应当提供相应的人体功效评价试验报告。

（四）广告代言人应当使用、接受其代言商品与服务，并留存记录。

广告代言人不得其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，否则市场监督管理部门有权没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。对于如何证明广告代言人使用过商品﹑接受过服务一直都是实务中的一项难题，通常建议广告代言人及其经纪公司等对于其使用﹑接受代言商品与服务的过程﹑感受等通过书面记录﹑视频﹑图片等方式进行固定，以备审查之需。   

广告代言与消费者权益密切相关，准确辨别广告代言人，从而有效进行代言合规与风控必将是未来广告代言领域的一项重要内容。