劳动争议重点实务问题--劳动合同解除之协商解除和劳动者单方解除篇

作者:荆慧圆

观点

我是劳动者,我最光荣,值此“五一”劳动节之际,祝广大劳动者朋友们节日快乐!“五一”长假漫漫,笔者备以劳动合同解除系列小文一篇,供与大家分享。

在笔者执业过程中,经常会有常年客户的人力或法务问及解除劳动合同事宜。笔者认为,劳动合同的解除与国家“稳就业”政策息息相关,直接关乎社会的和谐稳定,各用人单位均应给予充分的重视和关注,避免由于处理不当而导致相应法律风险。

劳动合同的解除分为:协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种情形,鉴于篇幅所限,为了避免大家视觉疲劳,笔者将其分为两篇进行阐述,本篇为本系列之首篇—协商解除和劳动者单方解除篇。

一、协商解除

(一)法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第四十六条第(二)项,用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。

前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。

《中华人民共和国民法典》第一百五十二条 有下列情形之一的,撤销权消灭:

(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;

(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;

(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。

(二)解析

1、解除的条件

双方就解除劳动关系的意思表示达成一致。不区分劳动者是否处于特殊状态,如是否为三期女工,是否处于医疗期等。

解除日应为某一具体日期,即【】年【】月【】日,以双方约定的日期为准,不受提前30日的限制。

解除不应附有某种条件,如约定“劳动者年度绩效考核不合格时,双方同意协商解除劳动关系”,该等附条件的协商解除约定存在不被司法机关支持的法律风险。

2、是否有经济补偿

用人单位提出的协商解除有经济补偿,劳动者提出的没有。

3、解除协议的效力

1)无效的情形

a、违反法律、行政法规的强制性规定的

强制性规定指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范,分为义务性规范和禁止性规范两种表现形式,例如:用人单位应当为劳动者缴纳社会保险(义务性规范);禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人(禁止性规范)。

那么,如果解除协议中约定的工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金低于法定标准,是否属于违反强制性规定呢?

笔者对此持否定观点。笔者认为,工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金虽有法定标准,但权利人有权作出放弃或部分放弃的意思表示,且该等放弃并不会对公共权利及管理秩序造成影响,故,不应属于强制性规定范畴。

唯,在我国司法实践中,对于上述问题存在争议,故,为了一次性解决双方纠纷,笔者建议在协议中明确约定,“除本协议约定以外,双方自愿放弃其它权利和主张,再无其它劳动争议”条款。

b、存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的

依据谁主张、谁举证原则,主张存在该等情形的一方应承担举证责任。

2)可撤销的情形

重大误解或者显失公平。

在劳动争议案件诉讼中,以重大误解或显失公平为由主张撤销解除协议的情况极为少见。笔者认为应重点关注撤销权的行使期间:

重大误解为,自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日。显失公平为,自知道或者应当知道撤销事由之日起一年。

 

二、劳动者单方解除

(一)辞职

1、法律依据

《劳动合同法》第三十七条【劳动者提前通知解除劳动合同】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

《北京市劳动合同规定》第十八条用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时,可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月,在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。

2、解析

1)试用期应提前三日通知;转正后应提前三十日书面通知。

2)对于涉密岗位,可以约定长于三十日的提前通知期,但最长不得超过6个月。如无约定,则从法定。

(二)被迫解除

1、法律依据

《劳动合同法》第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

  (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

  (二)未及时足额支付劳动报酬的;

  (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

  (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

  (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

  (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第四十六条第(一)项,劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

2、解析

1)概念

劳动者因用人单位存在过错而被迫与用人单位单方解除劳动关系。

2)是否有经济补偿

有。但需注意:适用该等情形时,劳动者必须在解除劳动合同时明确向用人单位告知解除理由,否则将被认为属于“辞职”而不享有经济补偿。

3)实践掌握

a、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件

常见于体力劳动者,如用人单位未为建筑工人配备安全帽,未为焊接工人配备护目镜、焊接服等。

b、未及时足额支付劳动报酬

劳动报酬指的是工资、奖金、提成等,通常不包括福利。

c、未依法为劳动者缴纳社会保险费

北京司法实践中的掌握为:

劳动者提出解除劳动合同前一年内,存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的,劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,一般应予支持。劳动者要求用人单位不缴纳社会保险,后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,仍应予支持。

用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全,但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的,劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现,在此情形下,劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的,一般不予支持。

d、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的

通常指用人单位规章制度规定明显违法,且已执行并损害劳动者权益的。

e、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的

指的是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

f、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形

注意必须是法律、行政法规层级的规定,目前未见有相关规定。

4)解除时间

上述a至f情形可以当日解除,无需提前30日通知,即在当日通知用人单位解除,完成工作交接后第二天就不用来上班了。

对于有上述《劳动合同法》第三十八条第二款情形的,因已涉及劳动者人身自由、人身安全,劳动者可即时解除、当即离职。

 

以上,希望对大家有所帮助。

注:本系列第二篇“用人单位单方解除劳动合同篇”也将于5月份推出,请有意者关注。

谢谢!

 

 

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