针对CAS AHD 裁决取消Kamila Valieva临时停赛一案的法律评析

作者:宫晓燕 宋晓燕 郭竞宇

观点

年仅15岁的Kamila Valieva是俄罗斯花样滑冰运动员,是2022年北京冬奥会的女子单人滑夺冠热门人选之一。2022年2月8日,曲美他嗪(Trimetazidine)阳性检测结果使这位俄罗斯花滑王牌陷入兴奋剂丑闻并被俄罗斯反兴奋剂机构(RUSADA)实施了强制性临时停赛,原定于当晚进行的北京冬奥会花样滑冰团体赛颁奖仪式因此被推迟。2022年2月9日,Kamila Valieva向俄罗斯反兴奋剂机构反兴奋剂纪律委员会(DADC)提起上诉,DADC在听证会后,于当日取消了对Kamila Valieva实施的强制性临时停赛。国际奥委会(IOC)、世界反兴奋剂机构(WADA)、国际滑联(ISU)均对DADC取消强制性临时停赛的决定向国际体育仲裁院特设仲裁庭(CAS AHD)提起了上诉,仲裁小组于2022年2月14日做出裁决,维持了DADC取消临时停赛的决定,Kamila Valieva得以继续参加2月15日和17日举行的北京冬奥会女子单人滑比赛。


Kamila Valieva兴奋剂检测呈阳性却仍被允许继续参赛引起了广泛的关注、热议及质疑。WADA对CAS作出的维持取消临时停赛的裁决结果感到失望;IOC则声明,因为Kamila Valieva可能被认定为构成兴奋剂违规却被允许参赛,其出于对所有运动员和相关国家奥委会的公平的考虑而不得不决定不在北京冬奥会期间举行花样滑冰团体项目的颁奖仪式,以及如果Kamila Valieva在本届冬奥会女单比赛中获得前3名,将不举行颁花仪式和颁奖仪式;Sha’Carri Richardson等因兴奋剂检测阳性而未能参加奥运会的运动员对Kamila Valieva兴奋剂检测呈阳性却仍被允许继续参赛表示不满。2022年2月18日CAS公开了本案的裁决。我们根据目前所收集到的该案的相关信息及CAS的裁决内容,结合《世界反兴奋剂条例》(“《条例》”)等相关规定对本案进行简要介绍及评析。


一、案情简介


1、样本检测结果呈曲美他嗪阳性而被RUSADA实施强制性临时停赛


2021年12月25日,在俄罗斯圣彼得堡举行的2022年俄罗斯花样滑冰锦标赛期间,RUSADA采集了Kamila Valieva的样本。RUSADA将该样本送交世界反兴奋剂机构(WADA)认可的位于瑞典斯德哥尔摩的卡罗林斯卡大学医院的反兴奋剂实验室(以下简称“瑞典实验室”)进行检测,瑞典实验室于2021年12月29日收到了该样本。


因新冠疫情使瑞典实验室的工作人员中感染的人数有所增加,再加上隔离规定的影响导致瑞典实验室人手不足,该实验室未能对该样本进行及时检测和报告。直至2022年2月7日,瑞典实验室才报告Kamila Valieva的样本检测结果呈“S4. 激素和代谢调节剂/曲美他嗪”阳性,该物质为非特定物质,浓度预估为2.1ng/ml。根据瑞典实验室的检测报告,该样本中未检测出洛美利嗪或其代谢物M6。


2022年2月8日,RUSADA通知Kamila Valieva、WADA、 国际检查机构(ITA)及ISU,因Kamila Valieva的兴奋剂检测结果呈阳性,根据《全俄反兴奋剂规则》(以下 简称“规则”)第 4.1 和 4.2 条的规定,由于存在潜在的兴奋剂违规行为,RUSADA已经启动了结果管理程序并根据《规则》第9.4.1条及《条例》第7.4.1条规定于当日11点36分对Kamila Valieva实施了强制性临时停赛。同日,ITA通知Kamila Valieva其已被RUSADA实施了临时停赛。因Kamila Valieva于2022年2月6日及7日代表俄罗斯奥委会(ROC)参加了2022年北京冬奥会花样滑冰团体赛女子单人滑短节目/自由滑比赛,均获得分项第一名,ROC获得花样滑冰团体赛金牌,原定于2022年2月8日晚上进行的北京冬奥会花样滑冰团体赛颁奖仪式因Kamila Valieva的兴奋剂检测呈阳性而被推迟。


2、Kamila Valieva向DADC提起上诉,并被取消强制性临时停赛


2022年2月9日,Kamila Valieva向DADC就其被实施的临时停赛提起上诉,当日,DADC举行了听证会。在该听证会上,Kamila Valieva的母亲和律师代表Kamila Valieva出席了听证会。根据Kamila Valieva的代表所述,Kamila Valieva并未故意服用禁用物质,也未因医疗原因而服用禁用物质,污染是禁用物质进入其体内的最有可能的来源, Kamila Valieva的祖父在做完心脏瓣膜置换手术后服用“曲美他嗪”,Kamila Valieva可能是在兴奋剂检查前意外接触了该药品而导致的阳性检测结果,但是Kamila Valieva并未具体解释是如何接触了该药品。Kamila Valieva在该听证会上提交了其母亲的口头证言、其祖父事先录制的视频以及Dr.Andrey Zhalinskii 和Dr.Eduard Bezuglov的口头专家证言,并提交了其兴奋剂检查记录,自2019年8月24日至2022年2月7日Kamila Valieva接受了多次兴奋剂检查,包括2021年10月30日(在阳性样本之前)及2021年1月13日和2021年2月7日(在阳性样本之后)的样本检测结果均为阴性。


听证会上,两位专家证人的核心观点是:曲美他嗪为处方药,禁止在儿童中使用,该物质会产生副作用,如头晕和锥体外系障碍,这对花样滑冰体育运动是不利的;通过污染摄入有可能,以及如果尿样中曲美他嗪浓度为2纳克/毫升,则需要在比赛前至少5-7天单次使用35毫克曲美他嗪。


DADC指出,根据《规则》第9.4.3条规定,如果Kamila Valieva能够提供证据证明其违规有可能涉及受污染产品,则强制性临时停赛可以被取消。然而,由于Kamila Valieva是一名16岁以下的未成年人,根据《规则》和《条例》的规定,她属于“受保护人员”,这意味着在维持临时停赛的问题上,适用的证据标准要低于盖然性权衡,只要达到“合理可能性”,即比幻想更为现实些即可。且根据《规则》和《条例》附录中关于无过错和无疏忽以及无重大过错和无重大疏忽的定义,受保护人员可免除证明禁用物质来源的义务。因此,DADC在考虑取消临时停赛时适用了免除受保护人员在证明无重大过错或无重大疏忽或无过错时解释禁用物质来源的义务。


在法律框架下,DADC认为,Kamila Valieva至少在“合理可能性”层面上以及最大限度地在“盖然性权衡”层面上,证实了其违规行为是由于摄入了受污染产品造成的。DADC根据Kamila Valieva提交的证据,包括Kamila Valieva的代表的证词和专家证人证言,认定禁用物质通过污染进入该运动员的体内。


考虑到上述情况,再加上Kamila Valieva的兴奋剂检查历史、样本中曲美他嗪的浓度、专家作证时提到的论文、该物质对儿童的有害影响以及对协调性的副作用,排除了运动员有意识地使用曲美他嗪来提高运动成绩的可能性,以及考虑到受邀专家的意见,DADC得出结论:“该物质的浓度低至2.1纳克/毫升,再加上阳性样本采集前后的阴性样本,表明该运动员没有将曲美他嗪作为一个疗程来服用,以达到治疗效果和提高运动成绩”,“运动员的代表能够以委员会满意的标准证明禁用物质进入运动员体内很有可能是由于污染所致”。此外,DADC还考虑到,运动员的律师对样本的阳性检测结果提出异议,认为2.1纳克/毫升的浓度远远低于曲美他嗪的技术检测限(10纳克/毫升),可能是实验室样本分析的技术错误,她在听证会上确认了要求检测“B”样本的意图。


另外,DADC认为,实施或取消临时停赛必须遵循公正和比例原则,考虑到这种措施对运动员可能造成的不可挽回的损害,维持临时停赛是“明显不公平的”。最后,根据利益平衡原则,DADC认为维持临时停赛是不相称的,且取消临时停赛并不会对本案的实体问题的听证结果有不利影响。


因此,DADC做出如下认定“根据《规则》第9.4.3条规定,委员会决定取消对运动员Kamila Valieva实施的临时停赛”。


2022年2月10日,RUSADA将案件材料,ADAMS系统上的Kamila Valieva兴奋剂检查历史,显示曲美他嗪名称的药品正面和反面照片(包括失效日期)以电子邮件形式发给了ISU、WADA和ITA。随后,RUSADA又将记录DADC听证会及DADC口头决定的2个视频录像发给了ISU、WADA和ITA。


2022年2月11日,RUSADA将带有裁决理由的DADC决定的英文版发给了IOC、WADA、ISU、Kamila Valieva和ROC。


3、IOC、WADA及ISU针对DADC的决定向CAS AHD提起上诉


2022年2月11日,IOC、WADA分别针对DADC做出的取消对Kamila Valieva实施的临时停赛的决定向CAS AHD提起了上诉。2022年2月12日,ISU也针对DADC做出的取消对Kamila Valieva实施的临时停赛的决定向CAS AHD提起了上诉,要求撤销DADC做出的决定。CAS AHD将上述三个上诉案件合并审理。


4、CAS裁决


2022年2月13日晚上8点30分,CAS AHD针对上述案件召开了视频听证会,听证会在2022年2月14日凌晨2点10分结束。2022年2月14日下午14时,CAS AHD做出裁决,驳回了IOC、WADA和ISU的上诉,允许Kamila Valieva参加2月15日和17日举行的北京冬奥会女子单人滑比赛。根据CAS 2022年2月14日的“媒体发布”及2022年2月18日CAS AHD发布的本案裁决书的内容,仲裁小组作出裁决的理由如下:


1) 确认了CAS AHD对此案有管辖权,并驳回了运动员和ROC对此提出的初步反对意见;

2) 基于本案非常有限的事实,并在考虑相关法律问题后,根据以下特殊情况,仲裁小组决定不应对运动员实施临时停赛:


a) 运动员是《条例》 中规定的“受保护人员”;

b)仲裁小组认为,在涉及受保护人员的案件中,应根据2021版《条例》第7.4.2条及其后续条款,将对其临时停赛作为选择性临时停赛进行评估。


《规则》和《条例》未针对受保护人员实施临时停赛作出规定,但这些规则中存在具体条款规定了适用于受保护人员的不同证据标准和较轻的处罚。根据这些规定,《条例》的意图很明显是对像Kamila Valieva一样的受保护人员给予特殊待遇。


2021版《条例》修改了临时停赛的规则。根据2021版《条例》第7.4.1条(相当于《规则》第9.4.1条)的规定,强制性临时停赛只适用于非特定物质的阳性检测结果,而特定物质的阳性检测结果适用选择性临时停赛。


Kamila属于受保护人员,这一点与本案高度相关。如果Kamila 能够证明自己无重大过错或无重大疏忽,她可能会受到最轻处罚,即警告。《条例》没有针对受保护人员的非特定物质阳性检测结果规定强制性临时停赛的豁免情形,尽管受保护人员的最终处罚范围与能够避免强制性临时停赛的其他类别的运动员一样。换句话说,作为受保护人员,Kamila受到的最终处罚与其他避免强制临时停赛的运动员相同。尽管只有受保护人员才有可能受到警告,并且没有禁赛期,但却要受到强制性临时停赛的处罚,这导致在处理他们的案件期间,他们几个月无法参加比赛。对受保护人员的这种不同和更严厉的对待不符合《条例》起草者表达的意图,即鉴于受保护人员的年龄和经验不足,以及他们对兴奋剂违规的责任较小,《条例》应更宽松和灵活地适用于受保护人员。


仲裁小组认为,《条例》在此存在一个无意的漏洞。CAS AHD听证会上的证据表明, 2021版《条例》起草委员会显然没有考虑到受保护人员的临时停赛问题,以及在涉及受保护人员的临时停赛的情况下,标准是否应有所不同。不能将《规则》第9.4.1条和9.4.3条作为独立的条款考虑,必须结合《规则》的其他条款考虑,以确保其适用的一致性。


根据2021年版《条例》关于“过错”含义的相关规定,由于受保护人员缺乏法律上的行为能力,而且他们很年轻,不够成熟,因此他们不仅有可能,而且很有可能会受到警告或0至2年期间的较短的禁赛期。仲裁小组认为,如果严格执行临时停赛的书面规则,几乎可以肯定,由此会导致在每一个涉及受保护未成年人的案件中,临时停赛的期限长于实际禁赛期。从法律的角度来看,这是不能令人满意的。


在仲裁小组看来,《规则》乃至2021年版《条例》,都存在一个空白,或者说一个漏洞。当仲裁小组发现《条例》中存在漏洞时,仲裁小组认为其必须填补该漏洞的,以改善过于严厉或不一致的结果。仲裁小组认为,这是一项解释工作,而不是要改写规则或制定本应由体育机构进行适当治理的更好政策。仲裁小组认为,反兴奋剂机构未能协调他们为受保护人员制定的特别规则和他们为非受保护人员制定的规则,这需要仲裁小组的介入。


仲裁小组认为,在涉及受保护人员的案件中,应根据2021版《条例》第7.4.2条及后续条款,将临时停赛作为选择性临时停赛进行评估。Kamila有权作为受保护人员从选择性临时停赛制度中受益,根据案件事实,应选择不对其实施临时停赛,以使其能继续参加2022年冬奥会。


c) 仲裁小组考虑到,如果该运动员没有因为IOC、WADA和ISU的申请而被纳入目前的CAS AHD的程序,她本可以向CAS的上诉机构提出临时救济措施的请求,根据CAS公认的用于评估临时救济请求的标准,也会产生相同的结果。


根据CAS的判例,在决定是否可以给予临时救济措施时,需要考虑该措施对于保护申请人免受不可挽回的损害是否必要,及申请人在实质性上诉中获胜的可能性,以及申请人的利益是否超过被申请人的利益。同时,仲裁小组还考虑了以下因素:实验室提交运动员兴奋剂阳性检测报告所花费的时间;2022年冬奥会女子单人滑比赛的时间;在2022年冬奥会的比赛期间,运动员很难收集证据来支持她对兴奋剂违规的辩护(包括对她的B样本进行检测);在她的样本中发现的禁用物质浓度相对较低;她在本次检测之前和之后的多次检测中检测呈阴性的事实,她试图就产品中的污染或通过国内的污染案件进行整理,以及如果构成兴奋剂违规,她将面临的处罚可能很低。


仲裁小组认为,如果不支持Kamila的主张,则本案存在给Kamila造成无法弥补损害的可能性。


本案中,非因运动员的过错,运动员在冬奥会上得知44天前采集的样本被指控构成兴奋剂违规。仲裁小组认为,检测结果的延迟并不是Kamila的过错,实验室的错误让Kamila陷入困境。《实验室国际标准》中有关时限建议的目的是为了保护运动员免受迟来的或在其不方便时提起的程序的困扰,适用于WADA认可实验室的建议和指南的灵活性与临时停赛规则的严格性形成了鲜明的反差。


其次,在兴奋剂违规的通知发出几天后,2022年冬奥会女子单人滑比赛即将开始。如果该运动员仍然没有资格参加比赛,从合理的客观角度来看,将会对运动员造成不可弥补的损害。


关于给予临时救济措施的第二项标准,即申请人在实质性上诉中获胜的可能性,仲裁小组认为,在此阶段可以肯定,运动员在禁赛期限或是否会被禁赛的问题上提出了有价值的主张。这些论据是否能够支持运动员的主张,只能在兴奋剂实体问题的听证会上得到充分解决,而不需要在现阶段解决。仲裁小组认为,现阶段有解除临时停赛的可能性,这足以满足第二项标准。


关于给予临时救济措施的第三项标准,即申请人的利益是否超过被申请人的利益。仲裁小组认为,如果反兴奋剂结果管理程序在听证会上认为应该作出禁赛处罚,那么运动员将受到禁赛的处罚。相比之下,如果实施临时停赛,那么运动员将失去参加奥运会的机会,但如果在之后的结果管理程序又被认定应该取消或大幅缩减禁赛期,运动员不可能获得任何补偿。如果运动员参加比赛并赢得奖牌,而后来被认为构成兴奋剂违规,不应当参加比赛,运动员的名次可以取消,奖牌也可以退还。因此,仲裁小组认为,利益权衡的天平再次决定性地倾向于该运动员,因为她是受保护人员。


最后,考虑到她“受保护人员”的身份,仲裁小组得出结论:临时停赛会对Kamila造成无法弥补的损害,而取消临时停赛对申请人和其他运动员不会造成同等的不可弥补的损害。因此,基于上述理由,仲裁小组认为应继续取消临时停赛。


CAS AHD在本案中仅被要求就是否应该对运动员实施临时停赛做出决定,而未被要求对本案的实体问题作出裁决,也未被要求审查与花样滑冰团体赛结果有关的法律后果,因为这些问题将由其他程序进行处理。


二、评析


本案的争议焦点为Kamila 作为《条例》中规定的“受保护人员”是否应被取消强制性临时停赛。我们将结合《条例》等相关规定对此进行评析。


(一)关于“受保护人员”的相关规定


1、“受保护人员”的定义


根据《条例》附录一“定义”部分的规定,受保护人员是指“兴奋剂违规时符合以下条件的运动员或其他自然人:(i)未年满16 周岁;(ii)未年满18 周岁,并且未被列入任何注册检查库,也从未参加过任何国际赛事的公开组别比赛;或(iii)根据适用的国家法律,因年龄以外的原因被认定缺乏法律行为能力。”[受保护人员的释义:在某些情况下,《条例》对受保护人员与对其他运动员或当事人进行区别对待,这基于以下理解,即运动员或其他当事人在不满年龄或智力能力的情况下可能不具备理解和领会《条例》所述的禁止某些行为的思考能力……]


由此可见,《条例》中之所以规定受保护人员,是由于《条例》的制定者认为运动员或其他当事人在不满年龄或智力能力的情况下可能不具备理解和领会《条例》所述的禁止某些行为的思考能力,是否属于受保护人员应从年龄以及法律行为能力两个方面并结合是否曾列入注册检查库,以及是否参加国际赛事的公开组别比赛进行区分。


2、“受保护人员”发生《条例》2.1条规定的兴奋剂违规的特殊处罚规定


《条例》第10.6.1.3条规定“如果受保护人员或大众运动员的兴奋剂违规不涉及滥用物质,并且受保护人员或大众运动员能够证明自己无重大过错或无重大疏忽,则禁赛期应当最短为警告和不禁赛,最长为2 年禁赛,根据受保护人员或大众运动员的过错程度而定。”


根据上述规定,如果受保护人员能够证明自己无重大过错或无重大疏忽,其将有可能被处以最高两年禁赛期,最轻警告且不禁赛的处罚。此处不区分特定物质和非特定物质,相对于其他运动员而言,其处罚程度明显减轻。


3、“受保护人员”的过错,无过错或无疏忽,无重大过错或无重大疏忽的认定


根据《条例》附录一“定义”部分规定,过错“是任何失职或任何在特定情况下的疏忽大意。在评估运动员或其他当事人的过错程度时,应当考虑的因素包括,例如,运动员或其他当事人的经验、运动员或其他当事人是否为受保护人员,特别要考虑是否残疾、运动员本应当察觉的风险程度及其对该风险程度所给予的关注和调查情况……”


根据《条例》附录一“定义”部分规定,无过错或无疏忽是指“运动员或其他当事人证明其不知道或不怀疑,并且在极其谨慎的情况下也不可能合理地知道或怀疑自己使用或被施用了禁用物质或禁用方法,或以其他方式构成兴奋剂违规。除受保护人员或大众运动员外,对于任何条款 2.1 的违规,运动员还必须证明禁用物质是如何进入其体内的”。


根据《条例》附录一“定义”部分规定,无重大过错或无重大疏忽是指“运动员或其他当事人证明,从整体情况判断并考虑到无过错或无疏忽的标准,其任何过错或疏忽与兴奋剂违规的关系不大。除受保护人员或大众运动员外,对于任何条款 2.1 的违规,运动员还必须证明禁用物质是如何进入其体内的。”


根据《条例》附录中对于“过错”、“无过错或无疏忽”以及“无重大过错或无重大疏忽”的定义,考虑到受保护人员对于风险程度的察觉、关注等明显低于非受保护人员,因此,在涉及“无过错或无疏忽”以及“无重大过错或无重大疏忽”的举证时,受保护人员无需证明禁用物质如何进入其体内。


4、关于临时停赛的规定


尽管如上所述,《条例》中对于涉及兴奋剂违规的受保护人员的举证标准、处罚力度均做了特别的规定,但很遗憾,无论《条例》还是《结果管理国际标准》中对于受保护人员的强制性临时停赛均未做出特别规定。但《条例》第7.4.1条以及《结果管理国际标准》6.2.1.2均规定:“在以下情况中,强制性临时停赛可以取消:(i)运动员向听证小组证明该违规可能涉及受污染产品,或(ii)违规涉及滥用物质,并且运动员证明有权依照条款 10.2.4.1 缩减禁赛期。”因此,如果运动员能够向听证小组举证证明其违规可能涉及受污染产品的,就可以取消强制性临时停赛。


《条例》第7.4.2 条规定了,特定物质、特定方法、受污染产品的阳性检测结果可选择性临时停赛。请注意涉及特定物质和特定方法的举证标准以及处罚标准与受保护人员类似。


(二)关于Kamila一案的评析


1、《条例》中涉及受保护人员的特殊规定


本案CAS AHD裁决中,仲裁小组在对《条例》以及《规则》中有关受保护人员的特别保护规定做了归纳,从这些特别保护规定中可以发现:(1)《条例》的制定者考虑到运动员在不满规定年龄或智力能力存在缺陷的情况可能无法充分理解《条例》中的相关的规定,以及受保护人员对于风险程度的察觉、关注等会明显低于非受保护人员,因此,《条例》对于受保护人员降低了兴奋剂违规的举证要求并减轻了违规处罚。(2)受保护人员在主张其“无过错或无疏忽”以及“无重大过错或无重大疏忽”时,受保护人员无需证明禁用物质如何进入其体内。(3)受保护人员如果能够证明自己无重大过错或无重大疏忽,他可能会受到最轻处罚,即警告,也就是无禁赛期。


2、《条例》中有关选择性临时停赛以及取消临时停赛的适用对象或条件


根据《条例》第7.4.2 条规定,涉及到特定物质、特定方法、受污染产品的阳性检测结果等,运动员有权选择临时停赛。此外,如果运动员能够向听证小组证明违规可能涉及受污染产品,则可以取消临时停赛。


根据《条例》第4.2.2条规定,除《禁用清单》中明确列出的以外,所有禁用物质均为特定物质。除非在《禁用清单》上明确规定为特定方法,否则任何禁用方法均不属于特定方法。《条例》第4.2.2条的释义规定,第4.2.2条中确定的特定物质和特定方法不应当视为没有其他兴奋剂物质或方法重要或危险。相反,这些物质和方法更容易被运动员服用或使用,用于提高运动能力以外的其他目的。由此可见,区分特定物质、特定方法的原因主要是由于这些物质和方法更容易被运动员服用或使用而用于提高运动能力以外的其他目的。与此相对应的,反兴奋剂组织而非运动员承担对该物质兴奋剂违规行为是否存在主观故意的举证责任。如果反兴奋剂组织未能证明该兴奋剂违规为故意,则针对使用特定物质或特定方法的运动员禁赛期应当为两年。如果运动员能够证明无重大过错或无重大疏忽,则禁赛期最短为警告和不禁赛,最长为两年。本案所涉禁用物质曲美他嗪在2014年世界反兴奋剂机构公布的禁用清单中被列在S6.b 特定刺激剂,属于特定物质。在本案适用的2021禁用清单中曲美他嗪属于S4.4类代谢调节剂,为非特定物质。


根据《条例》的定义,受污染产品是指,含有禁用物质但在产品标签中未注明,或通过适当的网络搜索未发现该信息的产品。对于使用受污染产品导致的兴奋剂检测阳性,运动员或者其他当事人能够证明其对于兴奋剂违规行为无重大过错或无重大疏忽的,禁赛期最短为警告和不禁赛,最长为两年。该处罚措施与使用特定物质或特定方法的处罚措施基本相同。


无论因特定物质或特定方法导致的兴奋剂违规还是因产品污染导致的兴奋剂违规,均在减轻处罚力度的同时,也可以选择性临时停赛或取消临时停赛。之所以针对特定物质或特定方法以及产品污染导致的兴奋剂违规可以选择性临时停赛或取消临时停赛,据作者推测,一方面是由于其不存在(或未能证明)主观为提高运动能力而使用禁用物质的目的;另一方面,由于禁赛期较短,最短为警告和不禁赛,如果对运动员采取强制性临时停赛,势必变相给运动员施加了禁赛期,这与《条例》关于特定物质、特定方法或污染产品导致的兴奋剂违规的处罚力度不一致。


本案涉及的受保护人员,一方面《条例》制订者认可不满规定年龄或智力能力存在缺陷的情况可能无法充分理解《条例》中的相关的规定,且对于风险程度的察觉、关注等会明显低于非受保护人员,另一方面,对于受保护人的禁赛期与因特定物质、特定方法或污染产品导致的兴奋剂违规的禁赛期相同,最短为警告和不禁赛,最长为2年禁赛。根据上述作者对于特定物质或特定方法以及产品污染导致的兴奋剂违规可以选择性临时停赛或取消临时停赛规定设定的两点原因推测,受保护人员应当同样使用选择性临时停赛及取消临时停赛的规定。


此外,根据裁决,2022年2月12日,ROC通过电子邮件向世界反兴奋剂机构2021版《条例》起草小组的独立成员(Ulrich Haas教授、Liz Riley女士、Richard Young先生)咨询,以明确在《世界反兴奋剂条例》第7.4条中没有提及“受保护人员”是否是故意而为,或者是否可以将其视为一种疏忽或漏洞这一问题。Haas教授回信说,尽管他作为CAS仲裁员不允许就这一规则的解释提供意见,但他可以证明,在2021版《条例》修订时,针对受保护人员禁赛规则和临时停赛规则这一具体问题没有进行过讨论。从该回复上可以初步判断,至少条例的起草小组疏忽了这个问题,可以说是《条例》中的漏洞。


3、关于《实验室国际标准》(ISL)等国际标准的规定对于运动员保护的缺失


ISL.3.8.4规定,“A”样本结果的报告应在收到样本后二十(20)天内在ADAMS中发布。在特殊情况下(如重大赛事,见附件B)所需的报告时间可以大幅少于二十(20)天。报告时间可以通过实验室和检查机构之间的协议加以改变。如果“A”样本的报告出现延误,应通知检查机构。根据前述规定,实验室收到样本20日内应该在ADAMAS系统中发布A样本结果的报告。而本案中,瑞典实验室在收到样本后超过四十天才通知运动员样本检测阳性,明显与ISL的规定不一致。对此,WADA辩称,“ISL的规定只是建议而不是强制要求,本案实验室用时40天通知Kamila样本检测结果呈阳性,这完全在WADA认为的正常时间范围内”。明显感觉WADA针对这一规定的解释有点“强词夺理”,首先英文原文使用的是“should”而并非“may”,其次,国际标准为强制性规定,该规定不应当仅仅对运动员设定强制性义务而对于兴奋剂管理机构或者其委托方只是宽松的建议。作者非常赞成仲裁小组在裁决中所述,“当运动员在履行其反兴奋剂义务方面被要求达到高标准时,而同时反兴奋剂机构却仅仅受制于关于时限的建议时,这样的意见是相当令人担忧的”。类似的情况也曾经发生在中国游泳运动员孙杨身上。孙杨一案中,WADA缺少充分的证据证明血检官、尿检官获得国际兴奋剂检查机构(IDTM)的培训及授权,针对前述情况,WADA将IDTM的操作解释为符合ISTI规定的要求,尽管在WADA制定的《血样采集指南》《尿样采集指南》中对于血检官及尿检官的授权和培训有一定的要求,而WADA在公开听证会多次强调ISTI是强制性规定,《血样采集指南》《尿样采集指南》仅为最佳实践并非强制性要求。从孙杨以及本案中可以看出,作为条例以及标准的制定者WADA对于运动员权利的忽视,《实验室国际标准》等国际标准中缺少对于运动员权利保护的规定就不足为奇了。


4、对辅助人员调查的启动以及罗琴科夫反兴奋剂法的适用


根据《条例》第20.3.12 条及第20.5.12条规定,如果兴奋剂违规案件涉及受保护人员,则ISU及RUSADA应对该运动员辅助人员主动开展调查。目前,RUSADA已经表示,其已开启对Kamila Valieva的教练、医生及其周围的其他成年人的相应的调查。WADA的独立情报与调查部门也将对此案进行调查。


根据《罗琴科夫反兴奋剂法》第三条规定“任何人(不包括运动员)故意实施,企图实施,或者与其他任何人共谋实施商业计划,以通过使用禁用物质或禁用方法来影响任何重大国际体育比赛,均属违法……对于本条规定的违法行为,拥有域外联邦管辖权。”


如果调查结果证明Kamila的教练、医生或其他人员向Kamila提供曲美他嗪以提高其运动能力来影响北京冬奥会比赛,将构成《罗琴科夫反兴奋剂法》中规定的违法行为,美国势必会启动司法程序,以行使域外管辖权。但据作者推测,无论WADA、IOC还是美国要证明Kamila的教练、医生或其他人员故意向Kamil提供曲美他嗪,作者认为有非常大难度,因此,虽然美国反兴奋剂机构从本案启动之初就声称要适用罗琴科夫反兴奋剂法,但实际适用的可能性极小。


5、本案未来的走向预测


CAS AHD的裁决仅对是否取消临时停赛做出决定,对于运动员是否构成兴奋剂违规以及如何处罚并非由CAS AHD裁决。由于Kamila的临时停赛被取消,在对其违规处罚结果作出之前,Kamila仍然有权参与比赛。2022年3月25日至27日,Kamila在俄罗斯萨兰斯克参加了Channel One Trophy比赛。[1] 但据媒体报道可能至少要等到今年8月初,RUSADA才会对运动员是否构成兴奋剂违规做出决定[2]。


Kamila曾在DADC的听证会上主张,Kamila并未故意使用禁用物质,也未因医疗原因而服用禁用物质,污染是禁用物质进入其体内的最有可能的来源,可能是Kamila的祖父在做完心脏瓣膜置换手术后使用“曲美他嗪”,并且通常随身携带该药物导致的污染。此外,由于Kamila的受保护人员的身份,则Kamila将极有可能被认定为无重大过错或无重大疏忽,如果Kamila的前述主张被认可,结果管理机构可以在警告到两年禁赛的区间决定对Kamila的处罚。


注释:

[1]https://edition.cnn.com/2022/03/23/sport/kamila-valieva-compete-beijing-2022-spt-intl/index.html

[2]https://www.insidethegames.biz/articles/1120849/kamila-valieva-drugs-case-could-drag-on


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