在建设工程领域，违法分包、转包、借用资质的问题较为突出，常导致实际施工人在工程完工后，不能取得相应工程款，无法支付农民工工资，严重影响社会稳定。为此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）[1]中明确提出实际施工人的概念，并支持实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）[2] 和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称“《建设工程司法解释一》”）延续和完善了实际施工人向发包人主张工程款的规定。但是对于实际施工人能否以及如何向总承包人主张工程款这一问题，法律并未明确规定，由此导致司法实务中产生较大争议，各地法院裁判不一。基于此，本文拟通过相关司法裁判案例的梳理，对实际施工人向总承包人主张工程款的可行性和具体途径进行分析。

一、实际施工人的认定

最高人民法院制定的司法解释中，并未对实际施工人的概念进行明确的界定，而是在2016年发布的《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中阐明：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。

结合上述文件，对实际施工人进行认定时，应着重把握以下几点：一是实际施工人存在的前提是出现违法分包、转包的情形，导致所签订的建设工程施工合同系无效合同；二是工程由实际施工人完成，实际施工人对工程施工进行了实质性的投入，如资金、材料、劳动力等。

二、关于实际施工人能否向总承包人主张工程款的问题

《建设工程司法解释一》第43条明确规定了实际施工人有权向发包人主张工程款，但对于实际施工人是否有权向总承包人主张工程款这一问题，法律上未作出明确规定，由此造成司法实践中的裁判不一。我们通过对相关案例进行检索梳理，总结出法院对此存在两种截然不同的观点。

（一）观点一：总承包人不是发包人，实际施工人无权向其主张工程款。

在王强、贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（（2018）最高法民申1808号）中，最高人民法院认为：“合同无效不能等同于没有合同关系。合同无效应产生合同无效的法律后果，合同无效不是当事人可得主张突破合同相对性的理由。而《建设工程司法解释一》第43条规定：‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据。”

（二）观点二：基于特定的原因，实际施工人有权向总承包人主张工程款。

1.在发包人已向总承包人支付全部工程款的情形下，总承包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。

在崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民申5724号）中，最高人民法院认为：“平榆高速公路公司将涉案工程发包给中铁隧道集团一处，中铁隧道集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔站发签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔站发，并由崔站发实际施工建设。依据《建设工程司法解释一》第43条规定，崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任。”

2.在工程竣工验收合格的情形下，实际施工人有权向总承包人主张工程款，具有代位请求的性质。

在中铁十五局集团有限公司、柳金龙建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民申3086号）中，最高人民法院认为：“柳金龙作为实际施工人，系通过王泽平承接的案涉工程，而王泽平系代表信宇公司从中铁十五局下属项目部承接到有关工程的，因此中铁十五局与柳金龙之间并不存在直接合同关系。但中铁十五局与信宇公司或王泽平之间并未完成结算，从中铁十五局原审的举证情况来看，亦不能认定中铁十五局已将柳金龙所施工项目的工程款付给信宇公司，故中铁十五局与信宇公司之间的待结算款项中包含柳金龙所施工的部分。在柳金龙已经完成案涉工程且竣工验收合格的情况下，其直接向中铁十五局主张工程款，具有代位请求的性质，同时从中铁十五局曾直接向柳金龙付款的行为来看，其对信宇公司向柳金龙转包的行为是知情和认可的，原审法院判令中铁十五局向柳金龙支付工程欠款亦符合本案的实际情况，并无明显不妥。”

3.总承包人在明知行为系违法分包、层层转包，存在过错的情形下，应对实际施工人的工程款承担连带责任。

在湖南汇华置业发展有限公司、湖南长工工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民申4893号）中，最高人民法院认为：“《内部承包合同》约定，业主方、总承包方违约拖欠应付工程款，业主方、总承包方按月2%计取息金支付给承包人，并由业主方、总承包方承担因拖欠应付工程款而造成的一切经济损失。虽然《内部承包合同》因承包人何新华没有建筑施工企业资质而被认定无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同被依法确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任，长工公司明知何新华没有资质而以内部承包的形式与何新华、汇华公司共同签订建设工程施工合同，对合同无效有过错，应当承担赔偿损失的责任。何新华的损失即为工程款被拖欠的损失，故原判决认定长工公司与汇华公司就欠付工程款及利息承担连带责任，并无不当。”

4.总承包人作为转包人，在不损害其实际利益的情形下，应对实际施工人的工程款承担连带责任。

在发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷案（（2021）最高法民申3670号）中，最高人民法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。”

三、关于实际施工人如何向总承包人主张工程款的问题

司法实务中，实际施工人在向总承包人主张工程款时，应注意哪些问题呢？通过案例检索，我们认为，应重点关注以下两个问题：一个是要证明自身符合法律规定的实际施工人的身份，二是要有证据明确欠付工程款的数额。由此，上述问题实际涉及到相应证据的举证问题。

（一）实际施工人身份的举证问题

实际施工人的身份关系着诉讼主体资格的问题，根据《民事诉讼法》第68条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”规定，通常由实际施工人提交相关证据，证明自己的施工人身份。通过检索相关案例可知，司法实践中，可从以下两方面证明实际施工人的身份：一是证明自己是非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人；二是证明自己实际投入了资金、材料和劳力。

1. 举证证明自己是无效合同的相对人，具有实际施工人的身份。

在佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案（（2014）民申字第737号）中，最高人民法院认为：“实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。”

2. 举证证明自己实际投入了资金、材料和劳力，具有实际施工人的身份。

在邓竣、重庆市博海建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2017）最高法民申3853号）中，最高人民法院认为：“《建设工程司法解释一》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。从行为人提交的证据来看，其并未提交任何与案涉工程施工有关的现场签证、工程验收单证等实际施工或者组织施工的有效证据。行为人提交的其与承包方之间的内部承包合同仅能够证明其与承包方以内部承包的名义承揽了案涉相关工程，有关借款及相关出资凭证亦不能完全证明其对案涉工程进行了出资。无论是单独还是相关联分析邓某提交的相关证据，均无法认定其对案涉工程进行了施工。邓某提交的合同及出资凭证并不能证明其自身为实际施工人，在没有其他有效证据进一步证明情况下，依据《民事证据规定》第2条的规定，应由实际施工人自行承担举证不能的法律后果。”

（二）欠付工程款数额的举证问题

实践中，法院依据“谁主张，谁举证”的原则分配证明责任，通常要求总承包人对于已付工程款承担举证责任，实际施工人对于未付工程款承担举证责任。

1. 发包人、总承包人主张已付工程款，应承担证明责任。

在彭泳灵、云南同兴建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2019）最高法民再89号）中，最高人民法院认为：“同兴创达公司与同兴建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。作为案涉工程发包方与承包方，同兴创达公司与同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。依据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。原审程序中，除了前述拟证明案涉1000万元股权已抵付的《人民调解协议书》外，同兴创达公司与同兴建筑公司并未举示其他证据证明其主张。再审中，同兴建筑公司承认其与同兴创达公司之间没有书面结算材料。案涉8481465.32元工程款为司法鉴定总价38222381.82元减去同兴建筑公司已付工程款19740916.5元及1000万元股权的差额，应当认定此差额为同兴创达公司另欠付同兴建筑公司的工程款。”

2. 实际施工人主张欠付工程款，应承担证明责任。

在江西省天绿建设工程有限公司、陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（（2020）最高法民再175号）中，最高人民法院认为：“天绿公司诉请威尔公司与陕建公司连带支付欠付工程款，则天绿公司应获取及已获取的工程款即属于本案的基本事实，其证明责任在于主张欠付工程款的天绿公司。经释明，原审法院根据天绿公司的申请依法委托德隆公司对其已完工工程进行造价鉴定，其后因天绿公司对施工图纸等鉴定材料存有异议未及时足额支付鉴定费用而导致鉴定未果。在此情形下，天绿公司未能完成其所主张的欠付工程款金额的举证证明责任，应承担相应的不利后果。”

结语

在司法实践中，在总承包人系违法分包人或转包人、工程已竣工验收后仍截留工程款、对违法分包或转包存在过错等特定情形下，实际施工人有权向总承包人主张工程款。在主张工程款时，实际施工人应注意从自身系无效合同的相对方，并实际实施投入资金、材料、劳力等施工、组织工作以及欠付工程款的金额等方面承担相应举证责任。

注释：

[1] 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（2020年12月29日发布；2021年1月1日实施）废止。

[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（2020年12月29日发布；2021年1月1日实施）废止。