前言

房地产合作开发过程中，时常会出现受市场、政策、人为等因素影响而增加项目投入资金的情况，此时合作方之间如何分担项目新增资金需求，是实务中备受关注的问题。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《司法解释》”）第十四条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的违约情况无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。” 根据上述规定，“首先依协商，其次依违约情况，再次依投资比例，最后依利润分配比例”是司法实践中确定各方义务的方式，本文亦就此展开讨论。

一、项目新增资金需求的情况能否适用情势变更原则

房地产合作开发项目的新增资金需求实际上是超出合作各方计划范围的意外情况，其发生原因除明显可归责于某一方的违约行为（例如：负责提供土地的一方因不能及时完成土地拆迁、平整，导致工期延期和建设成本增加；负责提供资金的一方因资金不到位而导致项目停工损失，需新增建设资金投入予以弥补等）外，实践中还存在大量因市场、政策等客观因素导致的新增资金需求。在客观因素导致项目出现新增资金需求的情况下，当事人可能会援引《民法典》第五百三十三条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”，以情势变更为由主张调整约定的原有投资数额。

但实践操作中，情势变更原则的适用条件较为严格，其构成要件之一为“当事人订立合同时无法预见当事人主张的政策调整等客观情势变化”，而房地产项目本身具有开发周期长、市场变化大等特点，从事该行业的主体对行业存在的诸多变数和不确定性应有预见能力，且该等客观因素的变化应属正常商业风险范畴，因此，房地产合作开发项目中出现的新增资金需求的情况不应适用情势变更原则。有司法判例对此问题持相同意见，例如(2017)苏01民终4678号《民事判决书》中，法院认为：本案增加的成本，并非无法预见，属于正常的商业经营风险，因而不适用情势变更原则。

因此，笔者认为合作方不能以情势变更为由排除适用《司法解释》第十四条，而应基于既有约定处理项目新增资金需求的分担问题。

二、若合作各方未约定投资数额，能否适用《司法解释》第十四条

房地产合作开发项目的重要特征在于“共同投资、共享利润、共担风险”，其中“共同投资”是项目的前提条件，合作各方关于投资数额、投资方式的约定是合作开发房地产合同中非常重要的条款内容。例如：一方提供土地使用权，其他方提供资金或以技术、劳务等出资，各方在合同条款中明确各自投资数额，并可据此确定各方投资比例。

司法判例中有法院认为，《司法解释》第十四条仅在合同有明确约定投资数额的前提下方才适用，即合同已有约定投资数额，后经对比，发现项目实际所需投资数额超过原约定数额时，才可按照《司法解释》第十四条规定处理。

例如(2019)最高法民申2229号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：总的投资数额是合作双方计算成本和分享利润的前提和基础，故适用《司法解释》第十四条规定的前提是在双方合作开发合同中确定了总的投资数额。X公司未提供证据证明其与Z公司就合作开发投资总数额进行了约定。案涉《关于〈接建协议〉的补充协议》只对Z公司的投资额进行了约定，没有约定合作开发的房地产项目的投资总额，亦未约定X公司的投资额；且约定Z公司的投资额包括综合单价和据实结算的内容，实际投资额仍需最终结算后才能确定。二审法院据此认定X公司要求调整投资额中的一部分内容，与《司法解释》第十四条规定的情形不符，未支持X公司的该项主张，适用法律正确，并无不当。

根据上述观点，若合作各方实际并未约定投资数额，则可能陷入“无法可依”的状况。笔者认为，此时需要各方另行协商、补充确定各方投资数额或投资比例，以便应对新增资金需求的情况、推进后续合作事务。

三、如何约定合作各方的投资安排

投资安排的主要内容通常包括项目投资总额、各方投资比例及投资方式、任何一方未能履约时的处理机制或违约罚则等。其中“各方投资比例”的约定是投资安排条款的核心内容，具体指合作各方以各种形式所提供的投资数额占项目投资总额的百分比。根据既往项目经验，合作各方以股权投资方式设立合资公司共同开发房地产的项目中，各方投资比例往往与股东对合资公司的持股比例一致；但也有不少项目则约定“各方投资比例”是区别于“股东持股比例”的单独概念，可随项目合作过程中发生的各类情况而被不时调整。总之，各方投资比例的具体约定作为房地产合作开发项目合同中的常见条款，其内容可以多种多样，充分体现意思自治原则。

在遇到新增资金需求的情况时，若协议事先已约定各方按照既定投资比例承担新的投资义务，则此类问题将可按照既定安排被快速、有效解决；若无事先约定，则可依据《司法解释》第十四条的规定处理。

实践操作中，有关合作各方投资安排的约定往往出现在《房地产联合开发协议》《项目合作协议》等文本中，该类协议通常篇幅较长，以应对项目本身的复杂性。但文件形式并非约定有效的前提，相反，形式简单而关键要素均具备的意思表示也可作为认定合作关系以及各方投资比例等的依据。

例如(2014)宁民初字第678号《民事判决书》中，法院查明被告J公司（项目公司）向原告出具一份收条，内容为：“今收到K某新天地房地产开发项目5%投资款壹仟肆佰万元整。”收条有被告J公司法定代表人的签名、捺印并盖有被告J公司公章。法院认为，被告J公司向原告出具的收条确认原告对新天地房地产开发项目享有5%的投资份额。原告K某、被告J公司虽未签订书面合作开发房地产合同，但双方已经实质形成共同投资合作开发房地产的合意。该合意性质为合资、合作开发房地产的法律关系。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应当认定合法有效。原告K某提供的一系列银行转账凭证及3名证人证言，可证明原告K某已向被告J公司转账1419.1万元，原告K某主张出资额为1400万元及占新天地房地产开发项目5%股份，合法有据。

此外，协议除应约定明确的投资比例以作为各方确认其既定或新增权利、义务划分的数据标准外，还应对任何一方无法按比例足额履行其投资义务时的处理机制或违约罚则进行事先安排，以最大程度保障项目的可执行性，且基于意思自治作出的详细约定往往更符合各方诉求及商业目的。实务经验中，律师可以协助当事人针对此类情况进行详细的条款设计，例如：合作协议对各方应承担的投资数额、投资比例、资金到位时间以及新增资金需求的分担安排等作出明确约定的同时，可进一步约定，当一方未能及时履行其既定投资义务或拒绝承担新增投资义务时，另一方有权（但无义务）为其垫付资金，垫资款可计息，并应被优先清偿（垫资本息的清偿应优先于被垫资方对项目公司的任何利润分配请求权及其他债权等，例如原应分配给被垫资方的股东分红、债权清偿款等应直接分配给垫资方，用于清偿垫资本息）。此外，既有股东权益比例可因垫资行为的发生而被调整，即按照垫资方实际投入（包括既有投入及垫资本息）所占垫资方和被垫资方实际投入之和的百分比计算调整后的股东权益比例，合作各方应配合据此办理股权变更及公司治理结构调整的工商变更登记/备案手续，且即使被垫资方拒不配合办理工商登记，垫资款仍将持续计息直至变更完成之日，合作各方的投资比例亦随之调整（可能与工商登记的股东持股比例不一致），最终也以该投资比例作为各方分享项目公司预计利润、结算利润、冗余资金等的唯一依据，甚至还可对应调整股东表决权。

四、结语

综上，笔者认为，囿于房地产合作开发项目的种种特征，合作方之间应达成完备的协议约定并建立高效的沟通机制。如能在交易伊始即选择具备资金实力和较强配合度的合作方，则能更大程度地避免后期合作方之间因项目新增资金需求的分担问题而发生争议。故建议各方在进行房地产开发项目合作时尽早考虑投资数额及投资比例问题，同时重视合作方的选择。