《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”上述规定是否意味着发包人一旦指定分包，指定分包工程的质量如存在缺陷，发包人即需承担责任？此处的过错如何理解？指定分包人是否可依据本条减轻所需承担的质量缺陷责任？

本文将通过梳理法律规定的构成要件、指定分包的法律规定，对上述问题进行探讨。

一、 发包人对指定分包工程质量缺陷责任承担的分析

1. 司法解释第十三条规定体现了与有过错原则

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》对于司法解释第十三条采用了“混合过错”的表述，但在我国司法实践中，混合过错被赋予了不同内涵，除与有过错外，也被适用于双方侵权行为。基于发承包合同关系中，发生工程质量缺陷时，发包人是受害方，且仅有此一个受害结果，承包人并不会成为受害者，所以，笔者认为，司法解释第十三条规定体现的应为与有过错原则，即对于建设工程质量缺陷这一损害结果的发生发包人有过错的，承包人可以减免其需承担的违约责任或损失赔偿责任，与广义的“混合过错”概念有一定区别。

2.“与有过错”的发包人过错认定

指定分包专业工程与建设工程质量缺陷存在因果关系是发包人就此承担过错责任的构成要件之一，此自不必说。

那么，司法解释第十三条的规定是否可以理解为只要发包人直接指定分包人，即需对指定分包工程的质量缺陷承担过错责任？笔者认为值得进一步探讨。

首先，根据《民法典》第七百九十一条及《建筑法》第二十九条的规定，除主体结构的施工外，建筑工程允许分包，但必须分包给具备相应资质的单位。

其次，《民法典》第七百九十一条的立法解读中对于“分包应经发包人同意”进行了如下阐述：“为防止总承包人或者勘察、设计、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人，分包工程的，必须经过发包人的同意。”即发包人对于分包人的选定具有决定权。

最后，根据《建筑法》第五十五条的规定，分包人应接受承包人的质量管理，承包人和分包人就分包工程对发包人承担连带责任。即承包人对分包人有质量管理义务，但同时这也是承包人的权利。

由上可见，分包本身被法律所允许，且发包人对分包人的决定权亦为法律所认可，所以，笔者认为将直接指定分包专业工程与发包人过错划等号缺乏法律依据。发包人为指定分包承担过错责任应限制在对于指定分包人的选定存在过错，例如发包人直接指定无相应专业工程施工资质的施工人作为分包人等；以及发包人的指定分包行为对于承包人行使总包管理权限存在过错，例如发包人在合同中排除了承包人的管理权限，或在合同中未赋予承包人对指定分包人的违约行为主张违约金的权利等。

二、 指定分包人对质量缺陷责任承担的分析

司法解释第十三条的规定是否意味着指定分包人亦可以此为由减轻所需承担的质量缺陷责任？

有司法判例对此持肯定意见，如绍兴经济开发区开发建设有限公司与绍兴县大成基础建设有限公司、浙江宝业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案，在质量鉴定意见明确“造成以上质量的根本原因是桩基施工单位的技术能力及质量控制方面出现问题，其施工行为与桩基质量问题之间存在明显的因果关系”的情况下，法院认为因发包人直接指定分包桩基工程，故认定发包人需承担过错责任，承担比例为25%，而桩基施工单位最终赔偿发包人因此所致损失的50%。

但笔者对此持不同观点，“与有过错”的减免责任应仅限于发包人和承包人之间，而在发包人和指定分包人间，指定分包人无权直接援引本条减轻所需承担的质量瑕疵责任。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》针对第十三条的理解与适用中表述，“该分包人施工造成的质量问题，发包人相对承包人应承担责任，无法追究承包人责任，但不影响发包人追究分包人的责任”，亦持此观点。

三、 指定分包的合同模式探讨

1. 指定分包的合法化趋势

指定分包具有专业性强、有效控制成本、提高效率等特性，是一种在我国建筑市场较为广泛适用，在国际建筑市场通行的分包形式，国际咨询工程师联合会（FIDIC）在制订的《施工合同条件》中就专门约定了指定分包商条款。

虽目前部分部门规章仍对指定分包的合法性持否定态度，但指定分包亦有合法化趋势。如：较之《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号），《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）已不再将指定分包行为纳入违法发包的情形。

2. 指定分包的合同模式

《招标投标法实施条例》《建设工程建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》《建设工程施工合同示范文本（GF-2017-0201）》均引入了“暂估价”的概念，目前对于指定材料、设备和指定分包项目一般均采用暂估价的方式纳入总包合同。

《上海市建设工程招标投标管理办法》第二十一条规定：“以暂估价方式包括在工程总承包或者施工总承包范围内，且达到法定规模标准的，应当采用招标方式发包。

建设单位、总承包单位或者建设单位与总承包单位的联合体均可作为暂估价工程的招标人。建设单位在总承包招标文件中，应当明确暂估价工程的招标主体以及双方的权利义务。”

根据上述规定，发包人可通过自行单独招标的方式确定暂估价工程的中标人。而根据笔者的法律服务经验，在发包人通过单独招标确定工程的分包人后，一般由承包人和分包人根据招投标文件确定的实质性内容签订两方分包合同。

笔者认为，在市场经济体制下，赋予作为出资方的发包人确定特定专业工程分包人的权限，符合国家扩大市场主体自主权、缩减不必要的行政监管范围的方向。而探究指定分包工程质量缺陷纠纷的起因，往往是因发包人在发包过程中的强势地位，发承包双方的合同利益失衡，即发包人对指定分包人的选择、对指定分包工程款的支付，拥有绝对的权利，使得承包人缺少对指定分包人相应的管理手段，一旦发生质量问题，互相推诿。

对于此问题的解决，可以借鉴国际咨询工程师联合会（FIDIC）制订的《施工合同条件》中的指定分包商条款，平衡发包人和承包人的权益，例如赋予承包人对于指定分包人的合理否决权，赋予承包人总包管理权限，工程款由发包人经由承包人支付指定分包人的同时赋予发包人监督权等，最终将指定分包有效纳入总包管理范围，明确界定各方的权利义务，使得指定分包模式在维护各方权益的前提下更好地确保工程质量。