如何在不确定中寻求确定性(二)——以起草合同中不可抗力条款为例

作者:李燕山 丁禹之

观点

三、不可抗力条款起草注意事项

合同中的不可抗力条款大致有四种情形:没有约定、约定不完整、与法律规定基本一致及对不可抗力的定义、通知和后果等均有明确约定。针对第一种和第二种情形,在我国法律框架下法院可依据法律相关规定填补合同空白部分并对争议事项作出裁判。第三种情况将在下文详述。在第四种情形下,当事人有约定的可从其规定(在该约定有效的前提下),故明确的合同约定可最大程度地尊重各方意思自治,减少法院自由裁量,使合同按照当事人预期发生效力。

 

1. 与法律规定一致的“不可抗力条款”并无必要纳入合同

《民法典》第一百八十条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

笔者以为,不可抗力作为法定免责事由可当然且确定地发生法律效力,故即便当事人在合同中没有约定,亦可直接引用法律规定主张免责。因此,合同约定与法律规定完全一致时,无论债务人援引法律规定还是合同约定,均可免除责任,其法律效果一样。但就约定而言,无论是关于何种权利义务的安排,均应纳入法律对于合同的规制范围,故从严格意义上讲,若要双方约定发挥效力,需先行审查相关条款是否成立生效及持续处于有效的状态,关于不可抗力的约定亦应如此。所以不可抗力条款若与法律规定一致的,实际上没有纳入合同的必要性。

 

2. 采取概括加列举方式认定不可抗力

首先,起草合同条款时当事人可首先考虑如何对各方均认可的不可抗力事项进行概括性描述。关于此,如前所述,若约定与法律规定的外延及内涵均一致的(如约定“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”),则没有加入合同中的必要。

其次,虽合同已就不可抗力进行概括性描述,但因具体事件是否符合描述仍存在解释的空间,这就使得约定存在不确定性,故建议当事人根据合同要求、具体交易特点及需求,考虑将一些具体因素纳入不可抗力条款。一般可以正面列举方式明确哪些事件可以构成不可抗力,特别情况下也可考虑以反面排除的方式明确某些事件不属于不可抗力。

(1)关于自然因素。根据《中国气象局第16号令-气象灾害预警信号发布与传播办法》,台风、暴雨、暴雪、寒潮、大风、沙尘暴、高温预警、干燥预警、雷电、冰雹、霜冻、大雾、霾、道路结冰均可被视为气象灾害。但因单纯将气象灾害列为不可抗力可能约定不够明确而导致争议发生,且并非所有的自然灾害均可被视为不可抗力,故建议根据需求将自然因素具体化,如明确为橙色预警及以上的高温预警、7级及以上的台风等。根据合同标的,亦可考虑将蝗灾、海啸、雪崩、火山爆发、山体滑坡、泥石流等自然灾害纳入到不可抗力中。此外建议考虑的是重污染天气。据浙江省人民政府办公厅发布的《浙江省重污染天气应急预案》[1],浙江省内的重污染天气预警分为3个级别,由轻到重依次为黄色预警、橙色预警、红色预警,分别对应Ⅲ级、Ⅱ级及Ⅰ级应急响应,而三个级别的应急响措施均包括加强对施工工地的停止混凝土搅拌、建筑拆除、渣土车运输、土石方作业等管理。鉴于近些年空气污染日益严重,当事人——特别是建工单位——亦可考虑将重污染天气纳入到不可抗力因素。

(2)关于非正常社会因素,可考虑将战争(无论是否宣战)、内战、军事政变/篡权、武装冲突、敌对运动、入侵、大规模军事动员、骚乱、革命、暴动/暴乱、恐怖主义行为,甚至海盗活动、抵制及罢工等纳入到考虑范围。

(3)至于政府行为,特别在国际贸易中,可考虑将包括调整对象为货币在内的金融资本政策、禁运、制裁等纳入到不可抗力范围。除此之外,政府或其他权力机关发布法律、行政法规、规章以及其他政策命令(如由于“国家安全”、“外交政策”等因素被禁止交易等)、征收、征用以及扣押等亦属政府因素。

再次,即便双方约定的具体因素与不可抗力的概括性描述不一致,也并不必然影响该因素作为合意进而对当事人发挥约束性作用。在最高法2019年的公报案例“张宇、张霞诉上海亚绿实业投资有限公司商品房预售合同纠纷案”中(上海一中院(2017)沪01民终9095号),二审法院认为,系争责任限制条款所列举的事项中包括“煤气、道路公共配套设施”,但在对此类事项的概括性定义中使用了甲方(亚绿公司)“难以预计”、“无法预见”的表述。对此,配套工程施工虽然不在亚绿公司的受让地块范围之内,但作为一家专业的房地产开发企业,配套工程出现延误的理论可能性是其在建造之初就能够预见的,其制订系争责任限制条款的目的也正是在于防范此类风险。因此,“难以预计”、“无法预见”的表述是对列举事项所作的错误描述,此类事项不属于法定可免责的“不可抗力”范畴。但在列举事项已经具体明确的前提下,该表述并不影响双方就责任限制所达成的基础合意,不构成完全排除该条款适用的事由。

最后,若当事人约定的不可抗力因素范围小于法律规定的,该约定存在被认定为无效的风险。在(2008)民一抗字第20号案件中,最高法认为,施工过程中的台风和暴雨属于不可抗力事件,当事人将不可抗力排除在免责事由之外的约定无效。合同一方当事人主张因不可抗力、意外事件而免责的,应就其发生及其结果承担举证责任。

 

3. 遭受不可抗力当事人需履行通知义务

《民法典》第五百九十条规定,因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。根据该规定,遭受不可抗力一方负有通知并证明的义务,但对如何履行通知,该规定并不足够明确,比如应如何理解“及时”及“提供证明”。笔者以为,为避免产生争议,可将不够明确的要件在起草合同时予以具体化,而在起草通知义务时可考虑以下几点:

(1)履行通知义务的主体应当为债务人,或称遭受不可抗力一方。

(2)通知的期限要求。当事人可以根据合同类型、合同履行具体情况以及各方对于时效性的要求等来明确具体时间,如5日、10日或15日内。需说明的是,该期限亦受到通知的可行性及手段限制等客观因素限制。若受影响方客观上无法在约定期间内通知另一方的,存在无需承担责任之可能。

(3)通知方式和形式。当事人应在合同中列明各方的联系方式及联系人(亦可包括“备用”联系方式和/或联系人),形式则一般要求书面。

(4)通知内容。不可抗力通知一般应包括对不可抗力因素的描述、不可抗力的发生情况、不可抗力发生和预计结束时间、对遭受不可抗力方履行合同产生的影响(比如应当延期履行、全部或部分解除合同或受影响方不承担责任)。此外,若当事人认为应对合同——特别是价格条款——进行变更的,亦应将该意思表示加入到通知当中。需注意的是,即便发生了不可抗力,但对于合同的履行没有实质影响的,当事人亦不可引用不可抗力主张免责。在(2018)闽0203民初14739号案件中,被告方主张涉案产品下架系因《P2P整治通知》导致,法院审理后认为,虽然《P2P整治通知》确实属于政策变更,但被告并未举证证明两者之间存在着必然的联系,故不能认定涉案产品下架系因不可抗力导致。

(5)当事人在履行通知义务时应附随有关权威机构/政府部门出具的事实性证明文件和/或具有一定影响力的新闻报纸报道。实践中,除非发生全国性或显著性事件,一般事件均存在对一方当事人而言不可预见且不能克服,但对另一方当事人的影响却不显著的可能,因此受影响一方可能需要证明不可抗力的发生,但对于受影响方来讲,提供政府部门出具的证明或申请中国贸促会出具不可抗力事实性证明的证明责任客观上存在难度。故双方可约定互相认可的证明文件,以减轻当事人的证明责任,从而避免损失发生/扩大或合同陷入僵局。除此之外,也可以通过以通知条款配合不可抗力因素的方式来减轻证明责任,如可在合同约定橙色预警及以上的暴雨构成不可抗力,此时当事人只需提交相关部门发布的暴雨橙色预警通知或与之有关的权威新闻报道即可完成证明责任。

此外,通知条款亦可包括通知不及时应当承担的责任。通常情况下,因不可抗力导致债务人全部或部分不能履行合同的,当事人本身不存在过错,不必承担民事责任,但无论如何当事人均需履行通知义务。法律强制一方通知另一方的意义在于,实践中双方可能位于不同地区或存在其他导致信息传播不及时的因素,另一方对于不可抗力的发生可能并不知情,而这种信息差会直接导致另一方错失采取积极措施的机会,进而导致损失不必要地扩大。此外,从促进交易等角度来看,若不可抗力将导致合同解除的,另一方收到通知后可尽快的寻找新的交易机会,保障交易及时完成,基于此,遭受不可抗力一方在可行的情况下应当及时通知另一方。需要说明的是,通知不及时的责任认定在实践中通常会存在一个问题,即债权人应举证证明因债务人延迟通知的原因导致自己损失扩大,该举证责任对于债权人来说往往要求过高。故从保护债权人的角度来看,合同可以约定若当事人未能在合理期限内及时将不可抗力的发生以及不可抗力对合同履行产生的影响及时通知另一方的,遭受不可抗力一方不得援引不可抗力条款而免责。

 

4. 遭受不可抗力后的权利义务分配

不可抗力导致合同履行发生障碍时,可从合同能否继续履行及合同目的是否能够实现两个角度约定风险分担及权利义务分配。比如,若不可抗力导致合同一方当事人永久性地全部或部分无法继续履行,当事人可以全部或部分免责;若合同可以履行,但一方或双方的合同目的已然不能实现,当事人可享有解除权[2];若合同可以履行且合同目的仍能实现的,当事人可就如何变更合同和/或当事人是否享有解除权进行约定[3]。对于暂时性不能履行,受影响一方可主张延期履行;若因不可抗力导致成本增加,亦可约定双方应共同协商调整合同价款或通过其他双方认可的形式分担额外增加的成本。针对合同全部履行不能(如房屋买卖合同中,房屋因地震或其他不可归责于任何一方的原因倒塌),此时双方均有权合同解除权,而关于损失承担问题,可结合风险转移规则进行分配。此外,双方还可约定,若不可抗力的影响持续超过某一特定时间的,任何一方均有权终止合同,同时明确终止后各方应履行何种义务,如返还定金、预付款、场地恢复原状等。

若合同涉及交付货物的,笔者以为可参考UCC§2-613规定:“如果货物在风险转移给买方之前非由于任何一方的过错而遭受损失,或合同采用货到成交条件的,那么:a.如果货物全部损失,则合同无效;而b.如果货物部分损失,或货物质量降低至不符合合同,买方可以要求检验货物,并可以选择视合同为无效或接受剩余货物。如果接受剩余货物,当事方应根据货物质量和数量受损情况调整价格,但买方没有对抗卖方的进一步权利”[4]。此外,虽法律规定遭遇不可抗力的一方可不承担责任,但该免责实际上属于“有条件”免责,如当事人应当满足及时履行通知义务、应当对发生的损害结果不负有过错等前提条件。

需要注意的是,双方约定的不可抗力因素应是导致损害发生的唯一因素,或该不可抗力必然导致合同延期履行或部分/全部不能履行。换言之,即便合同中有关于不可抗力的相关约定,司法实践中主张方可能仍需承担证明责任,说明损害结果/延期履行/全部或部分不能履行是当事人主观上尽了最大努力之后仍不可避免的,如无法证明,则仍应承担责任。如在(2020)津民终1226号案件中,审理法院认为,对于台风“利奇马”的发生,虽气象部门已经提前作出预报并发出红色预警,但台风“利奇马”直接引起风暴潮,随之发生的海水倒灌是引发货损的直接原因,在潮水位超过码头标高的情况下,海水倒灌入码头堆场,502仓库被淹是不能避免与克服的,故台风构成不可抗力,鑫凤凰公司的保管人责任可以依法律规定以及合同约定而免除。此外,因不可抗力造成损害的,当事人不承担损害赔偿责任,但这要求不可抗力必须是损害后果发生的唯一原因,如果在发生不可抗力客观情况的同时,保管人存在保管不善的情况,保管人仍应承担相应责任。另在(2021)晋07民终1643号民事判决中,审理法院认为,虽然暴雪是导致煤棚坍塌的原因,但根据鉴定意见书,钢结构煤棚结构体系、节点构造、结构实际承载力均不满足规范要求,施工质量较差,进而导致其无法承受暴雪重量,故施工单位应当承担赔偿责任。

 

5. 应注意避免使不可抗力免责条款被认定为无效或可撤销

从功能角度看,笔者赞同合同本质是对风险和收益进行分配的一种机制(包括不可抗力条款),但因市场交易中往往存在双方地位不对等,且强势方将过多的风险分配给弱势方的情形,同时增加强势一方可单方面声明免责或通知合同解除的权利,而这种不平等的风险分配会为发生纠纷埋下隐患。故从维护合同关系、保障交易顺利进行的角度来看,笔者以为,不可抗力条款中的风险分配及权利义务应尽可能地对等。

除上述考虑之外,不合理的免责及不公平的风险分配亦有导致条款无效的风险。如前所述,就合同而言,无论是关于哪些权利义务的安排,相关约定均应纳入法律对合同的规制范围,故当不可抗力免责条款超出法律规定范围时,应首先对不可抗力条款进行法律评价,讨论其是否成立生效、有效且未被撤销及是否存在其他使其不构成合同内容的情形。此外,根据《民法典》相关规定[5],若不可抗力免责条款不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利以及提供格式条款一方排除对方主要权利的,该免责条款无效。故从保障条款有效的角度来看,亦应尽可能地保持双方权责平等,以避免使不可抗力条款被认定为无效或因其他原因而不成为合同内容。

 

6. 关于保险

当事人亦可考虑通过购买保险来规避风险,但需注意保险与不可抗力具体事件之间的关系。自然灾害的风险一般比较容易被保险覆盖,但政府行为和社会事件则通常不属于保险范围。当事人需要在合同订立时充分评估交易的风险程度以及可利用的避险工具,尽可能地降低当事人的风险暴露程度。



注释:

[1] 参见浙江省生态环境厅官方网站,http://www.zj.gov.cn/art/2019/4/24/art_1582439_33700622.html。最后访问时间:2022年2月3日

[2] 根据《民法典》第五百六十二条规定,当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时,解除权人可以解除合同。故此处所指的解除权可归类于合同约定解除权。但实际上,根据《民法典》第五百六十三条规定,因不可抗力致使合同目的不能实现的,当事人可以解除合同,故即便合同中未有约定,此时当事人仍享有法定的合同解除权。

[3] 笔者以为,对合同履行的影响,亦可分为暂时性不能履行和全部或部分地永久性不能履行。对于遭受不可抗力后的权利义务分配,此时仍有区分阻碍合同履行不同情形之必要。

[4] 原文为:§ 2-614. Substituted Performance. (1) Where without fault of either party the agreed berthing, loading, or unloading facilities fail or an agreed type of carrier becomes unavailable or the agreed manner of delivery otherwise becomes commercially impracticable but a commercially reasonable substitute is available, such substitute performance must be tendered and accepted. (2) If the agreed means or manner of payment fails because of domestic or foreign governmental regulation, the seller may withhold or stop delivery unless the buyer provides a means or manner of payment which is commercially a substantial equivalent. If delivery has already been taken, payment by the means or in the manner provided by the regulation discharges the buyer's obligation unless the regulation is discriminatory, oppressive or predatory.

[5] 根据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条及第五百零六条规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款……提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。此外,造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的、提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利以及提供格式条款一方排除对方主要权利的,免责条款无效。另据《最高人民法院关于印发<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>的通知》第7条,提供格式条款的一方对格式条款……在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。


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