如何在不确定中寻求确定性(一)——以起草合同中不可抗力条款为例

作者:李燕山 丁禹之

观点

前言


根据意思自治原则,当事人就合同的签订或履行发生争议的,在约定不存在效力瑕疵的情况下,有约定从其约定,没有约定时适用法律定纷止争。故若当事人可在合同起草阶段就权利义务作出全面且明确的安排,那么争议产生时,双方就有明确指引来明确如何履行合同及不履行时一方应承担的违约责任,即便后续进入司法程序,当事人亦可结合约定,同时参照相关法律规定对审理法院可能作出的裁判作出合理预测。遗憾的是,基于当事人对合同不够重视等原因,大量合同存在未有约定或约定不明的情形,这就导致当事人因缺乏指引而无法通过协商解决争议。又因法律往往采用概括描述方式对一些概念进行定性,同时亦赋予法官在解决具体案件中以自由裁量权,这进一步加剧了合同权利义务分配的不确定性。但事实上,这种不确定性可以通过当事人明确且具体的约定来尽可能避免,关于因不可抗力引发的纠纷尤为如此。

关于不可抗力,我国法律系采用概括性描述方式对其定性,对责任分担也未详细规定,故当事人遭遇的客观情况是否符合法律对不可抗力的界定以及如何分担责任均存在不确定性。此外,鉴于当事人普遍对不可抗力条款不够重视,特别是此次疫情中涌现出了房屋租赁及建设工程施工合同纠纷足以说明,大量不可抗力条款并不足以应对合同履行中可能出现的各类意外情况。此外,因一些国家并没有关于不可抗力的默示表示,这就导致在国际贸易或其他涉外业务,若合同没有约定的,一方当事人有不能引用不可抗力免责之风险,故在涉外合同中加入明确且全面的不可抗力条款显得尤为重要。至于如何起草不可抗力条款,当事人有较大的自主权,可根据具体情况对不可抗力的认定、范围、通知义务、免责范围、责任分担及对合同目的的影响等方面进行约定,这样既可尊重当事人意思自治、减少合同履行中责任分担的不确定性,又节约成本、符合经济效益原则。


基于此,笔者根据国内外立法有关规定并结合学术观点及有关判例,以如何起草合同中的不可抗力条款及相关注意事项为视角,尝试探讨如何尽可能完善合同约定,减少合同履行中的不确定性,避免纠纷发生。


一、关于不可抗力


1. 大陆法系下的不可抗力


不可抗力(Force Majeure)作为法律术语,首先源于大陆法系,最早见于法国《民法典》,但时至今日仍没有统一的、被大陆法系国家普遍接受的定义和判断标准。具体来看,法国《民法典》第1218条规定:“合同法上的不可抗力是指,非债务人所能控制的、在合同订立时不能合理预见的、其后果无法通过适当的方式予以避免的、并且阻碍债务履行的事件”[1]。据此,法国民法下的不可抗力一般应当具备以下要件:(1)当事人不能控制;(2)不能预见;(3)无法避免;并且(4)致使合同无法履行。德国联邦法院通过判例确认:“不可抗力是一种受外力驱动的事件,从外面来看由基本的自然力量或第三者的行为引起,根据人类的感知和经验,他是不可预测的,通过经济上可持续方式即使通过最大限度的、根据情况可以合理期待的谨慎也无法预防或无害化处理[2]”。故德国法下的不可抗力需满足三下要件:(1)非因当事人原因引发;(2)不能预见;且(3)不能避免。


2. 英美法系下的“不可抗力”


英美法系此前普遍接受“有约必守”原则(Pacta Sunt Servanda),亦称合同神圣原则。该原则认为,即便当事人对于合同不能履行没有任何过错,也要承担因此而产生的违约责任,而该理论基础在于合同的根本功能之一即为分配合同中可能遇到的风险(Loss lies where it falls)。在Paradine v. Jane(1647)案中,Jane在Paradine的土地上耕种,并定期交纳地租。后因该地块被军队占领,Jane被赶了出来,无法按时交纳地租。后Paradine诉至法院要求Jane支付地租,Jane败诉。


直至Taylor v. Caldwell(1863)案,这种绝对的合同神圣原则才逐渐被打破。该案中,原告租用了被告音乐厅举办音乐会,但在举办之前音乐厅被烧毁,对此双方均无过错。后原告提起诉讼,要求被告赔偿自己已支出的费用。法院认为:“契约的确应当遵守,但是由于不能抗拒的外来原因以及当事方没有故意和过失,从而导致契约不能履行时,契约应当由此而解除并且当事人免除以后的履行义务[3]”。此案以后,普通法系逐步发展出了“履行不可能”(Impossibility)等类似于大陆法系不可抗力的制度,并逐渐发展完善了合同受挫学说。所谓合同受挫(Frustration of Contract),通说可指包括因一方或多方当事人所不能控制的意外事情进而导致合同终止的所有情形,但各国适用上均有不同。


英国法律的合同受挫含义相比之下更过广泛,包括合同目的落空、合同不能履行和履行不现实(Impracticality)等情形。在Krell v. Henry(1903)案中,被告为观看国王爱德华七世加冕仪式,在加冕典礼队伍经过的路旁租赁了旅馆房间,租期定在加冕当天。在沟通过程中双方均清楚被告的目的是为了观看国王加冕典礼。后因国王生病,日期推延。后房东起诉至法院,要求被告支付房租。法院审理后认为,双方在租赁合同中存在一个“隐含条款”(Implied terms),即加冕典礼应当履行,并据此判决本案情形属合同受挫情形,应当解除。


美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code, UCC)以及《合同法重述(第二次)》(Restatement(second) of Contracts, R2K)没有对不可抗力概念进行描述,但通过判例确定了履行不现实(Impracticality)的原则。例如UCC§2-613规定,货物在风险转移之前非由于任何一方的过错而遭受损失的,如果货物全部损失,则合同无效;若货物部分损失,或货物的质量降低至不符合合同,买方可要求检验货物,并可以选择视合同为无效或接受剩余货物。如果接受剩余货物的,当事方应根据货物质量和数量受损情况调整价格,但买方没有对抗卖方的进一步权利。UCC§2-614及§2-615规定,当履行不现实时,当事人免责。需要说明的是,UCC中的履行不现实与我国法律框架下的履行不能是两个不同的概念,后者对于不可抗力的适用要求更高。如在国际贸易中,因自然或政府因素导致运河关闭,进而货物运输受阻的,事实上卖方可以通过绕路等方式继续履行合同,故此种情形并不符合履行不能,但海运绕路意味着极大地增加了卖方和时间和金钱成本,此外,运输中亦可能遭遇更多不可测的自然天气,若强迫卖方继续履行合同义务是不经济、不合理的(commercially impracticable or reasonable),此时法官会结合具体情况进行判断,而不会因为合同尚有履行之可能便强迫一方当事人继续履行。


3. 我国法律框架下的不可抗力


根据学术界通说和我国法律规定,不可抗力是指人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的,或至少是无法防止或避免的,独立于人们意志以外发生的事件或者客观情况。故,构成不可抗力通常需要满足三个条件:不能预见、不能克服且不能避免。所谓不能预见,是指某些事件是否发生、何时发生、发生地点及如何发生属一般人的认知之外。但因不同人在各自的时空范围内产生的认识具有相对性,故是否构成不可预见还应当依据具体当事人的认知水平及客观情况进行判断。不可避免着重强调当事人的事先准备。随着科技发展,人们对自然灾害预测的准确性逐步提高,虽不能做到百分之百精确,但总体的预见是可能或可以做到的。故若当事人得知某种不可抗力可能发生时,应当做好充分的事前准备,以尽可能避免或减少损害结果的发生。不能克服则要求当事人在不可抗力发生时,没有在当时客观情况下避免损失发生的能力或可能性。


4. 国际贸易中的不可抗力


很多国际行业组织和机构也在通过制定国际法律文件等方式对完善因意外事件导致无法正常履行合同后的风险分担机制及权利义务分配规则。


《联合国国际货物销售合同公约》(United Nations Convention on the International Sales of Goods,CISG)是国际贸易中的重要国际法律文件之一,关于不可抗力规则,CISG未使用大陆法系的“不可抗力”或普通法系的“合同落空”,而是在结合相关原则的基础之上创造了因“障碍” (Impediment)而免责的规则。CISG第七十九条第(1)款规定,当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务,是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。第(3)款至第(5)款进一步规定:“(1)免责仅在障碍存在的期间有效;(2)不履行义务的一方因及时将障碍及其对履行义务能力的影响通知另一方,否则须对另一方由于未收到通知而造成的损失负赔偿责任;(3)免责仅限于损害赔偿责任,另一方仍可行使公约规定其他任何权利。”关于CISG所提及的Impediment,学术通说认为是指“不仅指物理上或事实上的不可能,也包括对于债务人来讲,履行负担过于沉重[4]。”


国际商会(International Chamber of Commerce,ICC)是各国政府间的咨询机构,属非政府间组织,ICC下属的国际仲裁法庭在全球范围内具有一定影响力和权威性。根据ICC制定的《不可抗力及艰难情形条款2020》及相关指导文件,“不可抗力”是指阻碍或妨碍一方当事人履行合同项下的一项或多项义务的事件或情况发生,且受妨碍影响的当事人证明:a)该妨碍超过其合理控制范围;和b)该阻碍在订立合同时无法被合理预见;同时c)阻碍的后果无法被受影响的当事人合理避免或克服。


国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils,FIDIC)于1913年在比利时成立,目前有六十多个会员国家。FIDIC制订了多份与建设工程及项目管理有关的规范和合同范本,被世界银行、联合国有关组织以及多个国家承认和采用。2017年,FIDIC发布了第二版的施工合同条件(下称“红皮书”),其中第18条以“异常事件”(Exceptional Events)取代了原来版本中的“不可抗力”(Force Majeure)。《红皮书》第18.1条规定,“异常事件”是指:(1)当事人一方无法控制;(2)该方在签订合同前,不能对之进行合理准备;(3)发生后,该方不能合理避免或克服;(4)不能主要归因于他方。随后列举了一些主要情形,比如战争、自然灾害、恐怖主义等。


下文均在我国法律规定和司法实践的框架下对不可抗力展开讨论。


二、不可抗力可能包含的情形


不可抗力可包括自然因素、社会因素及政府因素等,具体如自然灾害、极端自然事件、瘟疫、战争、内战、暴乱、军事政变、政府命令、征收等。


1. 自然因素

作为我国立法和司法实践认同的典型不可抗力,自然因素系指如地震、海啸、台风、洪水、暴雨、暴雪或异常的高温天气的一种自然力因素。限于科学技术水平且个别自然因素可能伴随无法预测的其他灾害发生,个人力量通常无法阻止或避免损害发生,故认为大部分自然灾害属不可预见、不能避免且不能克服。需说明的是,自然灾害作为不可抗力同样具有相对性,需根据具体情况进行判断。试举一例,A市忽遭台风侵袭,三天后台风移动至B地。就位于A市的当事人a,该台风的发生不具有可预见性,且无时间准备,故a无法避免损害发生,可引用不可抗力免责,但因B地台风发生在后,且现有技术可以对台风路径进行一定程度的预测,故位于B地的当事人b有预见台风发生之可能,亦有时间和机会采取防范措施,除非发生不可预测的其他伴随灾害或无论如何准备也不可避免损害发生,b一般不能援引不可抗力免责。


(1) 地震

各国立法均有关于地震属不可抗力主要形式之一的规定,但也同时认为,并非任何地震对所有受到影响的当事人而言均构成不可抗力。笔者以为,判断地震是否构成不可抗力时应当注意以下几点:


首先,除震级外,还应结合地震烈度、当事人所处区域等多项因素综合判断。根据《地震震级的规定》(GB17740—2017),震级是对地震大小的量度,一般根据地震时释放的弹性波能量大小来确定震级。地震烈度则是地震时一定点地面震动强弱的程度,表示的是地面受到的影响和破坏程度(因此震级的单位为“级”,烈度的单位“度”)。据《中国地震烈度表》(GB/T17742-2020)及中国地震局官网介绍[5](表一),震级和烈度虽均可反映地震的强弱,但含义并不相同。震级表示一次地震释放出的能量的大小,但受到震中距、震源深度、地址构造以及地基条件等多个因素影响,震级相同的地震造成的损害程度可大可小,同一次地震对不同地方的影响亦不相同,一般情况下,震源深度越浅烈度越大、震中距越近烈度也越大,故地震破坏程度应主要以地震烈度衡量。5·12汶川地震影响范围极广,全国不同区域均有震感且分别造成了不同程度的损害,但仅位于稍有震感区域的当事人,一般情况下不得援引不可抗力免责。


表一 据《中国地震烈度表》(GB/T17742-2020)及中国地震局官网介绍总结


此外,除事实自证外,遭受不可抗力一方还应对不可抗力承担证明责任。在5·12汶川地震中,根据灾害范围,不同地区被评估为极重灾区、重灾区和一般灾区三个等级,其中极重灾区10个、重灾区41个、一般灾区186个[6],位于极重灾区的当事人可当然引用不可抗力免责,但若在一般灾区,则通常需承担证明责任证明地震属不可抗力及地震与损害结果之间的唯一因果关系。


(2) 台风


因台风通常具有极大破坏力,虽依据现有技术手段可在一定程度上对台风提前做出预报,但也无法准确获知其发生的时间、具体路径、延续时间及波及范围等,且不同地质还可能伴随引发山洪等灾害等不可预测、不可避免且不能克服的其他自然灾害,故通常认为台风属不可抗力,一方当事人可免责。如在(2015)海中法民一终字第1747号民事判决中,审理法院认为,2014年7月18日第9号超强台风“威马逊”登陆海南,登陆时最大风力达17级,成为自1973年以来登陆华南沿海的最强台风。台风带来的强降水远远超过市政排水设施的建设,台风导致涉案商铺积水或者屋顶漏水,构成不可抗力,根据双方租赁合同的约定,富迪公司因不可抗力导致不能正常履行合同的,不承担违约责任。


需说明的是,台风作为不可抗力,其认定亦需结合台风级别、台风强度以及其伴随引发的其他自然灾害。


(3) 暴雨、暴雪


根据现有科学技术,几乎可以准确预见暴雨、暴雪,故通常情况下不认为其属不可抗力。此外,一般房屋设计中均有“基本雪压”等主要负荷项目,特别是北方房屋,设计时需保证房屋具有较强的抗雪压能力,一般的暴雪不能对房屋造成损害(但我国2008年的雪灾属例外情形)。最高人民法院在(2017)最高法民申2367号民事裁定中认为,郑州市属于北方地区,合格建筑应具有一定的抗暴雪能力,事实上因该场暴雪也仅导致案涉租赁区域内的部分大棚坍塌,一、二审法院未支持花木城公司以暴雪属不可抗力为由免责的主张,并无不当[7]。


虽主张暴雪为不可抗力存在不被法院支持之可能,但以此为由主张减轻责任是可以尝试的。在(2016)豫民终308号民事判决中,出租方主张房屋倒塌系暴雪太大积雪太深所致,故出租方不应就承租方的损失承担赔偿责任,一审法院审理后认为,暴雪不符合我国关于不可抗力的界定,判决出租方赔偿承租方400万损失。后出租方上诉,河南高院二审认为,据大河报第03版报道,郑州降雪量及积雪深度创历史最高纪录,“暴雪之下郑州多处房屋倒塌”,其中还专门报道了郑州国基路茶城的顶棚发生了坍塌(指该案的兴盛花木城租给古玩城公司的大棚),故大棚坍塌是由于暴雪太大积雪太深所致,虽不属于法律上的不可抗力如地震、洪水等灾害,但因突降暴雪造成大棚坍塌,客观上也是不能抗御的,相关损失不应由兴盛花木城全部负担,后酌情判决出租方承担150万元的赔偿责任。


关于暴雨造成的损害结果,通常不认为属不可抗力结果导致。除暴雨属比较常见的自然因素外,另一主要原因在于当事人通常不能就暴雨与损害结果之间的唯一因果关系进行举证。在(2021)新40民终2157号案件中,上诉人主张牛摔死是因暴雨和大雪导致滑倒,并提供《证明》欲证实巩留县南部出现连续降雨24小时累计降水20.2毫米,以推测在山上的事故现场降雨量更大。新疆维吾尔自治区高级人民法院审理后认为,上诉人提供的证据不足以证实事发地达到暴雨的降雨量或者摔死属于保险责任范围,对上诉人主张奶牛因暴雨导致摔死的理由,不予认定。另在(2021)最高法民申92号案件中,最高法认为,“豫信货12187”轮在起运港装货过程中突遇阵雨,因关舱不及时导致玉米受雨水淋湿而致损,案涉货物在运输期间因承运人过错导致货损,二审判决认定科达公司应承担货损的赔偿责任,并无不当。科达公司主张案涉货损系因不可抗力所致,但未就此进行举证,该主张不能成立。


2.政府因素


关于政策行为是否属于不可抗力,亦要考虑涉及的政府因素是否符合不能预见、不能克服和不能避免。


不能预见要求政府行为发生在合同签订之后,且从当事人视角出发没有预见之可能。如在(2015)民一终字第181号民事判决中,最高人民法院认为,根据上诉人二审陈述,在签订《补充协议》时,贵州省煤矿行业政策即一直在调整中,上诉人庭审中亦认可,其同意解除合作关系并返还款项是基于自身对行业盈利前景和市场风险的商业判断,投资合作不同于返还投资款,国家是否对煤矿进行整合只涉及煤矿能否继续经营的问题,不必然影响上诉人按时返还他人的投资款,故对上诉人关于政府政策属不可抗力的主张不予支持。


此外,符合不可抗力的政府行为应将直接导致合同全部或部分不能继续履行。在(2017)最高法民终654号民事判决中,最高法认为,上诉人提供的政策性文件是国务院为遏制产能盲目扩张,加快产业结构调整、促进产业转型升级而面向全国各级政府及相关部门发布的指导性意见,属于宏观性政策文件,与翼钢公司停产无直接和必然关系。翼钢公司保护性停炉只是其为适应市场环境而实施减亏战略的正常经营策略调整,属于一般的商业风险,不能据此认定其无法生产,也非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此,翼钢公司主张存在不可抗力的情形,与事实不符。


需要说明的是,在涉及到国有资产转让的合同中,若合同在签订后未能通过审批的,一般不认定为不可抗力。在(2017)最高法民终776号民事判决中,最高法认为,工业公司作为市国资委授权对国有资产资本运营和管理及国有产权管理等职能的单位,对国有企业资产转让的审批及交易程序应该清楚,对在没有按照国有资产法等规定办理转让交易审批手续前即签订《资产转让协议》的情形下,其能否按照协议约定履行交付标的物给新一公司的义务存在着可能因资产及土地转让审批等原因导致的不确定性应该具有预见性,因此本案所涉市政府对电碳厂资产转让政策调整事项并不属于工业公司和电碳厂在签订合同时主观上无法预见也无法避免的不可抗力免责的情形。


3. 社会因素、传染疾病


典型的社会事件包括罢工、武装动乱和战争,但前述情形发生概率极低,本文不展开讨论。另关于传染疾病,已有较多文章进行讨论,且最高法在新冠疫情期间发布的相关文件已有较为明确的规定,由于篇幅有限,本文不展开讨论。


注释:

[1] 参见武汉大学外国法查明研究中心. 欧洲各国不可抗力、艰难情势和情势变更等制度研究报告. 2020年7月23日. P16

[2] 参见武汉大学外国法查明研究中心. 欧洲各国不可抗力、艰难情势和情势变更等制度研究报告. 2020年7月23日. P23

[3]张慧颖. 论涉外商事合同中的不可抗力[D]. 外交学院,2021.

[4] 原文为:Force majeure excuse as reflected in Article 79 CISG not only applies to cases of physical or factual impossibility, but also to situations where performance has become excessively onerous (and not merely more onerous) for the obligor.

[5]https://www.cea.gov.cn/cea/index/index.html

[6]http://www.gov.cn/jrzg/2008-07/22/content_1053017.htm。最后登陆时间:2022年1月31日

[7] (2020)鲁民申5905号民事裁定书中,山东高院认为暴雪并非双方约定的不可抗力免责事由,保险公司不得以此为由拒绝承担赔偿责任。(2015)吉民申字第1790号民事裁定书中,吉林高院认为,虽然金源蔬菜主张租赁物坍塌时长春市突降暴风雪,为不可抗力因素,但在吉林省辖区内天降暴风雪为常见天气情况,建筑物或构筑物在设计时应当有抗暴风雪等级的要求,现金源蔬菜无法提供出租库房的抗风雪设计等级和房屋验收情况

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