伴随着互联网技术的发展以及数据和算法的大规模推广应用，部分经营者通过流量造假、雇佣黑公关、网络水军等方式实施新类型的竞争行为，扰乱网络舆论环境、破坏公平竞争的市场秩序的问题也越发严重，甚至已经发展到开设专门网站进行规模化运营、形成产业链的程度，各大互联网平台、平台内商家及网络用户均深受其害。为解决上述问题，行政执法层面中央网信办2021年底部署开展了“清朗·打击流量造假、黑公关、网络水军”专项行动[1]，司法实务层面最高人民法院在2021年发布的互联网十大典型案例中对“暗刷流量”进行否定评价[2]，足见相关部门对打击该等新类型不当行为的决心。尤其近日北京市海淀区人民法院审理的全国首例涉人工刷量平台干扰搜索引擎算法不正当竞争纠纷案，法院在一审程序中通过适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款认定某网络公司通过设置广告任务发布平台帮助用户制造虚假点击数据，干扰搜索引擎算法、扰乱排序结果的行为，破坏了百度公司提供的正常服务环境，扰乱了市场竞争秩序，构成对百度公司的不正当竞争[3]，有力的在司法层面支持了对该等竞争行为的法律规制。
市场经济鼓励自由竞争，应当允许市场主体为获得市场优势地位采取各种手段实施竞争行为，但为促进市场经济正常发展，需要对市场经济下不断涌现的大量新型竞争行为的正当与否进行法律评价及规制。前述案件中，百度主张的运营网络平台诱导用户实施人工刷量竞争行为伴随着数据和算法的大规模应用产生，可以视为新型竞争行为，其模式可总结为刷量网络平台运营者为获取不正当利益，自行或者引诱互联网用户帮助需求方实现刷量需求，通过干扰搜索引擎算法帮助需求方获得竞争优势（如更靠前的排名），最终妨碍了搜索引擎服务平台正常提供基础搜索服务。从表面上看，该等竞争行为系需求方、刷量网络平台运营者及用户各取所需的结果，尤其对于某些需求方的品牌确实属于知名度较高、质量较好的品牌，该等竞争行为并不当然会导致损害特定第三方的利益，被算法推到更靠前的位置能够达到更好的宣传效果满足用户的需求，相较于受法律规制的传统不正当竞争行为，该等竞争行为从行为目的、行为模式、行为逻辑、行为后果都发生了变化，难以归类为《反不正当竞争法》第二章规定的某一种具体的不正当竞争行为[4]。但是，该等竞争行为产生的流量并非用户的真实需求，不能真实地反映用户以及市场的需求度，任由该等行为长期发展，必然导致百度的搜索引擎算法受到严重干扰，同时也会扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，故法院适用《反不正当竞争法》第二条的规定进行规制。但是《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，在司法适用中存在较大的解释空间，不同法院在同一类案件中可能会做出不同认定，甚至在部分案件中出现向一般条款逃逸的情形[5]。鉴于此，我们对现有规定以及司法案例对《反不正当竞争法》第二条适用的考量因素进行总结，以期对飞速发展的互联网环境下不断涌现的新型不正当竞争行为的打击提供帮助。
1. 《反不正当竞争法》第二条相关的法律规定
我国《反不正当竞争法》自1993年正式出台后，于2017年和2019年历经两次修订，最终确定了现行《反不正当竞争法》第二条关于认定不正当竞争行为的一般规定，包括扰乱市场竞争秩序的共性特征，损害其他经营者或者消费者的合法权益的客观表现，遵循自愿、平等、公平、诚信的原则和商业道德的主观要件，以及遵守法律的基本要求等内容。2007年最高人民法院发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及一些司法解释性质的答复，但直至2020年司法解释修订时均未就《反不正当竞争法》第二条的适用做出细化规定。此外，2021年最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》中初步提出《反不正当竞争法》第二条不予适用、应予适用的情形、其他经营者、商业道德的定义等，但该征求意见稿目前尚未正式公布及生效，且也偏原则性规定，实务中的适用难免存在障碍。
2. 《反不正当竞争法》第二条相关的司法判例
我们以北大法宝为检索工具，截至2022年2月1日，共检索到关联《反不正当竞争法》第二条的判决或裁定文书共计10596份，其中知识产权与竞争纠纷案件相关文书8654份。初步分析其中的指导性案例、公报案例、典型案例、参阅案例以及评析案例相关判决或裁定文书发现，在诉讼中原告多同时主张构成商标等知识产权侵权或在《反不正当竞争法》第二章规定的某一种具体的不正当竞争行为基础上，同时主张适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款作为兜底；法院在适用一般条款时多以经济人的商业伦理标准评判竞争行为是否违反诚信原则和商业道德，同时还有部分案例中确立了非公益必要不干扰原则、最小特权原则等，此外部分法院还存在仅考虑被告的主观恶意以及被诉不正当竞争行为所造成的影响直接援引该条认定不正当竞争行为，但未展开充分细致的说理的情况。总之在无明确规定的情况下，各级及各地法院存在适用标准不统一的情况。
3.《反不正当竞争法》第二条适用相关的考量因素
在前述总结的基础上，我们结合相关法律法规、司法解释以及最新判例[6]，就司法实务中《反不正当竞争法》第二条适用相关的考量因素详细说明如下：
（1）《反不正当竞争法》等法律对该种竞争行为未作出特别规定。
2009年最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知，以司法政策的形式提出：凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。该观点在《反不正当竞争法》修订、相关司法解释制定过程中及司法审判实务中均予以坚持，如2021年8月18日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》中提出：对于《反不正当竞争法》第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用《反不正当竞争法》第二条的，法院不予支持；此外，最高人民法院在其2020年审理的广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司不正当竞争纠纷再审案[7]中也明确指出：《反不正当竞争法》第二条的规定具有一般条款的性质，《反不正当竞争法》第二章对于各类不正当竞争行为的规定属于具体规范，既是对一般规定的具体化，也体现了一般规定的精神。原则上，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，即应由具体规范直接进行调整，而不应再重复援引一般条款的规定。
由此可见，对新型的竞争行为进行评价，应首先分析是否符合《反不正当竞争法》第二章规定的一系列具体的不正当竞争行为的构成要件，只有对于《反不正当竞争法》第二章以及其他有关法律没有明确规定，但确属违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，才能够主张适用《反不正当竞争法》第二条的规定认定为不正当竞争行为。
（2）该种竞争行为因违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。
《反不正当竞争法》第二条的立法目的在于通过规制市场经营主体具有不正当性的行为，维护正常的市场竞争和社会经济秩序，保护其他经营者的合法权益不受损害，即只有存在竞争行为且该种竞争行为具有不正当性时才有必要适用该条款进行规制。就竞争行为的不正当性需结合对竞争秩序、经营者和消费者利益的三元保护模式进行判定，具体表现为违反诚实信用原则和商业道德并损害扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益。就如何具体把握商业道德的认定标准，最高人民法院在山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案[8]中指出，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的，同时明确提出商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。此外，最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中也强调要“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德”。该种以经济人的商业伦理而非日常生活道德进行商业道德评判的标准在司法实践中得到广泛认同和适用，具有较高的指导价值。
当然，2017年《反不正当竞争法》修订时 ，“遵守公认的商业道德”条文表述已被修订为“遵守法律和商业道德”，也即对竞争行为不正当性的判断不再局限于违反公认的商业道德，在新市场和新产业等缺乏公认的商业道德的领域，法官可以根据法律精神、市场需求等，尤其是根据反不正当竞争法的价值取向，确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性[9]，诉讼实务中应当据此充分考量。
（3）该种竞争行为需导致扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的损害后果。
现行《反不正当竞争法》是一部以排除干涉，鼓励、活跃市场竞争为根本价值导向的竞争法，其核心目标在于维护正常的市场竞争秩序，同时保护其他经营者和消费者合法权益。而结合《反不正当竞争法》第二条的表述，适用该条必须满足扰乱、破坏市场竞争秩序的前提，同时造成消费者合法权益受损或者其他经营者权益受损的后果[10]。因此当事人如主张适用《反不正当竞争法》第二条的相关规定，不能仅仅证明自身利益受损，还要举证证明竞争者的竞争行为扰乱了市场竞争秩序。如苏州思杰马克丁软件有限公司、李卓侵害计算机软件著作权及不正当竞争纠纷二审案[11]中，最高人民法院基于“并无证据证明竞争者对他人在中国的独家经销权所应得的商业利益造成不当减损，亦无证据显示竞争者不正当获利，扰乱了正常的市场竞争和社会经济秩序的情形”，故认定不适用《反不正当竞争法》第二条的相关规定。
数字化时代背景下，数据和与数据相关的算法日益成为各大互联网平台最为重要的资源，也预示着与数据和算法相关的新类型竞争也会越发激烈。虽然伴随着《互联网信息服务算法推荐管理规定》的发布，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》、《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》的制定，对新类型竞争行为的规制之网将越织越密，但随着时代的发展，新类型的竞争行为依然会层出不穷，对该等新型竞争行为是否需要规制以及如何规制，要求相关经营者及法律从业者充分理解《反不正当竞争法》第二条的制定历史、内涵、外延及适用条件，以最大限度的降低自身经营风险或者有效打击不正当竞争行为。
[1] 中央网信办部署开展“清朗·打击流量造假、黑公关、网络水军”专项行动
http://www.cac.gov.cn/2021-12/23/c_1641859284732677.htm
[2]北京互联网法院（2019）京0491民初2547号民事判决书
[3] 海淀法院一审宣判全国首例涉人工刷量平台干扰搜索引擎算法不正当竞争纠纷案（一审判决尚未生效）https://bjhdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2022/01/id/6483436.shtml
[4] 虽然现行的《反不正当竞争法》第十二条规定了“互联网专条”用以规制妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，但难以涵盖该等通过人工刷量干扰搜索引擎算法的行为。
[5] 指裁判者在适用《反不正当竞争法》时，笼统地选择适用一般条款对竞争行为进行评判并予以规制的情形。
[6] 最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书，
[7] 最高人民法院(2019)最高法民申579号民事裁定书
[8] 最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书
[9]参见孔祥俊《知识产权强国建设下的反不正当竞争法适用完善——基于行政规章和司法解释征求意见稿的展开》，载《知识产权》2021年第10期
[10] 参见于是《<反不正当竞争法>一般条款适用的泛化困局与绕行破解》载《中国应用法学》2022年第1期
[11] 最高人民法院(2021)最高法知民终1519号民事判决书
