摘要：《商品房买卖合同司法解释》第五条明确了商品房买卖预约合同拟制成本约的制度，然而该条规定与《合同法司法解释二》的认定合同成立的标准相冲突，且该条法律规定的过于笼统和模糊，缺乏可操作性，导致在商品房买卖合同纠纷中，法院对预约和本约合同认定标准无法形成统一的裁判标准。本文尝试就商品房买卖预约与本约提供判断标准，并对《商品房买卖合同司法解释》第五条之规定作出修改建议。

关键词：预约；本约；商品房买卖合同；合同成立；

一、《商品房买卖合同司法解释》第五条与相关法律规定存在矛盾

2003年最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，该条在2020年修正的《商品房买卖合同司法解释》仍然保留延续。该条实际系关于商品房预约合同在何种情景下可认定为商品房买卖合同的规定，即学界通说认为的商品房买卖预约合同拟制成本约的制度。

2009年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定合同的当事人、标的及数量确定的，合同成立。《民法典》实施后，虽然《合同法司法解释二》已经废止，但是该条款的精神依然延续，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》便明确新的司法解释颁布前，依法适用民法典总则编、合同编需要重点关注的问题，其中第6条为：当事人对于合同是否成立发生争议，人民法院应当本着尊重合同自由，鼓励和促进交易的精神依法处理。能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，人民法院一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

从《合同法司法解释二》看只要当事人、标的，数量确定的，合同即当成立，而对于其他未明确的条款，则可以适用《合同法》第六十一、六十二条的合同漏洞填补规则进行补正。《民法典》则为第五百一十条、五百一十一条的规定。  

而《商品房买卖合同司法解释》规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，从《商品房销售管理办法》第十六条规定该条所规定的内容均为主要内容。本身《商品房销售管理办法》为部门规章，效力位阶较低，以该规章规定的主要内容来认定商品房买卖合同成立的条件之一，显然与合同法司法解释规定的只要当事人、标的，数量确定的，合同即当成立的规定相悖，也与民法典的的精神相违背。

二、《商品房买卖合同司法解释》第五条将预约拟制成本约的条件存在缺陷

根据《商品房买卖合同司法解释》第五条，商品房买卖中将预约拟制成本约应当满足两个条件：第一，认购、订购、预订等协议必须具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；第二，出卖人已经按照约定收受购房款。但这两个条件均存在相应的缺陷。

（一）将出卖人收受房款作为条件，与合同实际履行即可认定合同成立的规定相较而言，显得多此一举

根据《民法典》第四百九十条规定，只要当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。即无论要式合同还是非要式合同，只要一方实际履行合同主要义务，另一方接受的，该合同即告成立。在商品房买卖合同中对买受人而言，其主要义务就是支付房款，出卖人接受房款的，已符合合同成立的形式要件，双方当事人的商品房买卖合同关系已经成立。

在拟制制度中，将出卖人已经收受购房款作为条件之一，且要满足两个条件才告合同成立，与《民法典》第四百九十条是冲突的，而且多此一举。

（二）《商品房销售管理办法》规制的是商品房买卖合同本约，而非对预约的规制；在预约合同中规制存在事实或法律上的障碍，有悖诚实信用原则，不利于维护交易的稳定性

《商品房销售管理办法》的性质为建设部颁布的部门管理规章，系规范商品房买卖合同市场的强制性规范，其出台目的是为了规范商品房买卖市场，实际系对商品房买卖合同本约的规制，而在预约合同阶段，其中的一些内容在预约合同中由于存在“事实或法律上的障碍”而不可能作出约定，将该对本约的规制扩大为对预约合同的规制，显然无法实现。下文试就该规范认为应当具备的主要内容进行探讨。

1、关于“交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺”，《商品房销售管理办法》第三十条：“房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。规定了商品房交付条件”。《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”关于交付使用的条件和日期开发商往往在商品房预售合同中才能确定，在预约合同阶段，交付使用的条件和日期显然尚无法确定，预约合同中往往对交付使用对条件和日期约定模糊。

2、关于装饰、设备标准供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施、公共配套建筑的产权归属在预约合同阶段均不能确定，均为不确定条款，属于在预约阶段难以完成的事项。

3、关于面积差异的处理方式、办理产权登记的有关实现，作为商品房买卖合同的必备条款，商品房面积确认的依据为产权登记面积或测绘成果表，预约合同阶段确定上述面积是无法实现。

（三）拟制制度违背了契约自由原则

契约自由是合同法的基本原则，如当事人对预约有特别约定，那么应当按照当事人的意思表示进行的，如当事人在预约合同中该合同为“预约”的，或者明确在将来一定期间内有权签订再行决定是否签订“商品房买卖合同”的，即使在内容上完全符合该司法解释第五条规定的具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，也应当按照预约处理，故《商品房买卖合同司法解释》第五条违背了当事人的意思自治。

（四）地方高院司法文件对该条规定的反思和完善

通过检索各地高院的司法文件，我们发现北京高院、安徽高院、江苏高院对《商品房买卖合同司法解释》第五条在该省的适用条件做了一定的反思和调整：

1、上述高院将预约合同拟制成本约应当具备的合同主要内容做了限缩，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》【京高法发[2010]458号】第二条将应当具备的合同主要内容的范围缩小为“拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式”。安徽高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会2012年3月5日第1次会议通过）第1条则将具备条件缩小为“拟购商品房的位置、面积、价款”。江苏高院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》则将应当具备的合同主要内容则缩小为“当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况”。

可以看到上述高院的规定有了一定的进步，但是上述司法文件中将商品房的价款、面积、交付使用情况仍作为必须具备的内容，显然与合同法司法解释二的规定相冲突。

2、上述高院司法文件在辨别“本约”和“预约”上更具可操作性，也尊重当事人的自由意志，如北京高院、江苏高院在拟制制度中均加了一条但书“但当事人另有约定的除外”；安徽高院认为“但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外”。可以说安徽高院的规则更加明确，但是也缩小了认定为预约合同的范围，比如双方在协议中虽未明确仅为预约合同，但是约定在将来一定期间签订本约，在这种情况下，就遇到了适用问题。北京高院、江苏高院的规则更加灵活，但是也不可避免会产生操作的模糊性问题，导致司法裁判仍旧无法统一。

3、上述高院的司法文件均删除了出卖人已经按约收受房款的这一限制。显然，上述高院认为该规定与拟制制度是冲突的。

三、商品房预约与本约的判断规则

（一）如协议明确约定为预约的，将协议认定为预约

合同自由是指当事人依法享有在合同订立、变更、解除和内容确定等上的自主自愿权利，不受任何外界力量的非法干扰或干预。从该原则出发，如当事人在协议中该合同为“预约”的，就应当认定为“预约”，而不宜认定为“本约”。

因为从出卖人的角度，在订立该协议时，商品房建设仍存在不确定性，如交付时间尚无法确定为某一特定时期期限之前，交付条件诸如排水、供水、燃气等小区的基础设施设备，公共服务即其他配套设施，如小区的绿化比例、车位车库的配比情况等可能出现的变化，或者从买受人角度，考虑到实际付款的能力，是一次性支付还是办理按揭支付以及资金的安排时间，贷款征信情况等尚未确定。

基于上述事实情况，如协议明确为预约的，该协议的效力应当仅限于双方为进一步达成商品房买卖合同，对可以确定的内容写入协议中，对无法明确的因素可以进行的一种持续的磋商和谈判，即使在内容上完全符合该司法解释第五条规定的内容，也应当按照预约处理，而不能按照本约处理。事实上这也为将来正式签订商品房买卖合同留下了一定的空间，既可以避免双方当事人因出现不确定因素无法继续履行，但被判定为构成本约，而必须承担商品房买卖合同解除的重大违约责任，而不仅仅是缔约过失责任，当然预约与本约解除的法律后果不在本文的讨论范围；这也为双方锁定房源和客源提供了便利，促进交易机会。

该种处理思路的好处在于双方均对该协议有了明确的预期，激发双方寻找其他交易对象的动力，有利于扩大交易机会，而不必限于必须达成交易的矛盾，也给了交易双方试错的机会。学界关于预约合同“必须磋商说”的理论也是这个道理，“因为预约中是强制双方磋商，而不是强制双方缔约”。

（二） 双方协议虽无明确约定为预约，但当事人明确约定将来有权再行决定是否订立商品房买卖合同，也应当认定为预约

首先，如双方合同虽然没有明确为预约，但是如约定在将来一定期间内可以决定是否订立商品房买卖合同。也即，协议条款中明确双方有意就商品房买卖合同订立合同，也赋予了双方之间经过审慎思考，确定将来是否订立商品房买卖的权利，那么也不应机械的适用《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，从客观内容判断以是否具备该司法解释第五条规定的条件来判断是否构成本约，而应当将该协议定性为预约。最高人民法院在处理成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案房预售合同纠纷案的处理便是此种思路，即如果当事人在协议中明确有将来订立本约的意思，也应当排除适用《商品房买卖合同司法解释》第五条，进行客观解释的可能性。。

其次，该交易制度极具可操作性，也符合降低经济成本，提高社会经济效率的逻辑。如果双方在该期限届满之前，确定不再进一步签订商品房买卖合同的，开发商可以立即寻找下一个潜在交易对象，买方可以另外考虑其他楼盘。无论在买方市场下条件下还是在卖方市场条件下，均可以使交易不发生倾斜，达到一种衡平状态，可以产生一种高效率的结果。

（三）除以上两种情形外，均应当认定为本约

我们看到，近代民法学说的发展，是一种从最初的形式正义转而导向实在正义的路径，在关注当事人之间意志自由的同时，锁定交易，维护交易的稳定性，在民法发展过程中出现了越来越多的制度安排，“然而现代合同法为了适应鼓励交易、增进社会财富的需要，各国合同法开始将合同必具条款的范围限定得较小，通常限定于当事人和标的两项”。

在我国民法中，合同漏洞填补规则正是基于该种制度安排的考虑，即合同具备当事人、标的，数量这三个“必备要素”，即告合同成立，其他如质量要求、履行地点、方式及期限、价款金额、履行费用负担等均为合同订立的“一般要素”不明确，均可以适用相应的填补机制进行补正，而不必拘泥于双方必须再行进行磋商，导致交易无法实现。

实际上，《商品房买卖合同司法解释》第五条规定拟制度制定的背景，也是基于当前我国商品房买卖市场整体处于一种卖方市场条件，为了避免出卖人利用市场的强势地位，在同一时间段内寻找过多的买家，以缴纳意向金等名义违规获取大量资金，但买方却合同目的最终落空无法获得房源，使交易处于一种不平衡、无序、无法固定的状态，犹如无脚之鸟，无根之浮萍。

《商品房买卖合同司法解释》第五条将预约拟制成本约应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且应当支付购房款实际履行，可以说与《商品房买卖合同司法解释》的立法目的是相悖的，是将合同成立的必备要素做了无限扩大解释，混淆了合同成立的“必备要素”和“一般要素”。在整个司法裁判体制中显得格格不入，是一种倒退。将买卖双方之间为了达成协议作出的让步，放弃其他交易机会的努力落空，破坏了交易的稳定性。实际上各地司法解释已经对此作出了补正，这是这一种好的迹象。

据此，基于诚实信用原则，从鼓励交易的角度出发，笔者认为只要不存在当事人关于预约的特别约定的，商品房的认购书、订购书、预订书等协议均应认定为本约。

四、《商品房买卖合同司法解释》第五条的修改建议

综上，本文建议将《商品房买卖合同司法解释》第五条修改为：“商品房的认购书、订购书、预订书等协议，当事人明确约定为预约合同，或约定当事人将来有权再行决定是否订立商品房买卖合同的，应认定为预约合同。如无特别约定，协议能够确定当事人名称或者姓名、标的商品房座落房号和数量的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”

注释：

[1] 《商品房销售管理办法》【建设部令第88号】第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。

[2]  《民事审判指导与参考》总第67辑，人民法院出版社，2017年。

[3]  《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》【京高法发[2010]458号】第二条：当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定为房屋买卖合同，但当事人另有约定的除外。

[4]  安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会2012年3月5日第1次会议通过）第1条：当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外。

[5]  《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》如何认定商品房买卖合同本约？当事人签订的预购书、购房意向书等协议已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人情况、商品房基本状况、商品房价款及付款情况、交付使用情况等合同主要内容的，买受人主张已构成商品房买卖合同本约的，人民法院应予支持，但当事人另有约定的除外。

[6]   马俊驹, 余延满，《民法原论》，法律出版社, 2010年，第499页。

[7]   高富平主编，《民法学》，法律出版社，2005年，第502页。

[8]  《最高人民法院公报》2015年第1期

参考文献:

[1] 《民事审判指导与参考》总第67辑，人民法院出版社，2017年。

[2]   马俊驹, 余延满，《民法原论》，法律出版社, 2010年，第499页。

[3]   高富平主编，《民法学》，法律出版社，2005年，第502页。

[4]  《最高人民法院公报》2015年第1期。