典型委托运营场景下，产业园区权属明确，政府优惠政策准入和考核直观清晰，运营商合同主要义务为招商运营、物业管理，不涉及与入驻企业的租赁合同关系，风险主要集中在招商、高新培育、税收金额、知识产权成果等方面的考核。但有些时候，资源充足的运营商会以产业运营商的身份与产城开发商合作完成产业勾地开发并获取部分自持出租或转让长期使用权的方式盈利，或以招商名义销售可分割转让的工业厂房，这些场景下，合同法律关系从单一转为复合，合同主体和数量增加，风险也随之增多和复杂化。本文中，笔者拟撷取几个在实务中碰到的风险问题进行讨论，提出完善和防范意见。
一、运营商发展背景和现实价值
无论是产业本身的发展，或是金融、人才等资源导入，还是政府税收优惠政策、补贴、扶持培育落地，都对产业集聚有内生要求，和上一个时代以工业用地为主要性质的零星产业供地相比，产业园区也更有利于城市规划。另一方面，在调控政策下，传统房开业务向产业地产延伸以及产业地产商结合政府发展的强烈动机，通过产城融合、片区开发等方式有力推动了产业园区数量和面积的增长。
对园区来说，招商是第一生产力。能级高的城市，招商工作由开发区管委会和招商、投促部门以及城投、开投公司的各类平台公司负责；能级不足的城市或者区县城市往往采取由政府在各个机关抽调人手组成各路招商组，常年驻扎在产业发达的城市进行招商引资。由于政府机关人员能够掌握与把控优惠政策，有些管委会领导级别很高，可以直接决策优惠政策，对于招商工作的效率是有促进的。但是，随着产业升级、高科技产业发展等因素，园区招商发生“引资”到“招才”转变，现代化产业体系的建立与培育，主要依赖于知识和智力资源，资本追随人才，人才吸引资本，园区招商需构建更为专业化、国际化的招商队伍。显然，政府主导搭建这样的招商队伍，其组织和经济成本都太高，效率很低。专业运营商拥有强大的招商团队和广泛的高层次人才资源，同时对产业和高科技项目的理解也更为透彻，在重大项目、科研机构和高层次人才项目的招引中更具优势。
除招商之外，运营也是鸟之一翼，由运营公司提供专业的运营管理和金融、人力资源、知识产权、创投基金等增值服务，为企业提供创新要素，而政府则专心扮演好政策的制定和兑现者，项目招商的协调和评估者，绩效目标的制定和考核者等角色，无疑更加有利于产业园区招商运营和本地产业发展[1]。因此，产业园区运营商在“双创”时代，得到了发展。尤其是一些拥有名校资源和TOP产业地产商背景的运营商同时也属于地方政府招商引资的对象。
二、单一委托运营的风险
（一）考核方式约定不具体的风险
提供服务的优劣和激励机制挂钩，一般都需要考核，订立合同时因为合作达成，双方关系处在融洽阶段，为体现“合作”的姿态，往往对于价金条款之外的合同内容不那么计较，某运营公司与某开发区投资集团设立的平台公司签订了一份关于机器人园区的委托运营管理合同，为该园区提供招商、运营、物业管理等方面的服务，根据合同的约定，除每年对园区税收进行考核外，服务期满还需要通过综合考核才能支付部分委托运营服务费，具体指标为税收指标、产业集聚度指标、市级和国家级高新技术企业指标和新申报专利数量指标。期满，由于没有约定考核的具体流程和方式，委托方在未与运营方协商的情况下，单方委托了一家会计师事务所出具了审核报告，审核结果是没有达到产业集聚度和高新企业指标，因此综合考核未通过。但实际上，该份报告的是非常机械的，因为该园区的招商相对成功，总共5家机器人企业，在入驻时都已经是国家高新，在满租状态下不可能也没有必要再培育市级高新，至于产业集聚度的问题，由于集聚度的概念比较模糊，合同也没有约定相应的计算方式，运营商认为所谓产业集聚度是机器人产业企业占园区入驻企业的比例，而所有企业的入驻都是经过开发区管委会审核的，符合机器人产业，因此集聚度应为100%。而平台公司一方认为应该按照承租面积和总建筑面积的比来计算，由于零星面积不适宜出租，存在合理空置，按照这种计算方法，“集聚度”尚未达到。运营商对平台公司单方面委托会计师事务所有异议，对审核报告不认可，成讼。诉讼结果对运营公司不利，造成了较大损失。
（二）物业转租风险
政府主导的园区并非均由城投等主体新建开发，在创新创业的大潮下，为解决孵化空间问题，盘活低效的存量工业厂房，常见会由政府平台公司从大型企业或事业单位承租改造后交予运营商来招商运营，这种场景下，所谓非法转租、转租期超过租赁期等转租关系中的传统问题因其较浅表易觉不容易发生。反而，笔者认为由于这类轻资产运营，运营公司不会过多审查租赁合同的条款，尤其对于权利义务条款和终止解除条款中的承租人需合规经营、安全经营、形象经营等内容，因其属宏观的套话不被重视，但在某些时候，当园区租金收益较业主出租时高出不少时，业主方便会反复检视租赁合同约定的己方解除权，一些园区安全事件、行政处罚都会被业主方放大做文章。笔者处理过因老鼠进入变电站导致停电需要供电部门紧急抢修的事件被业主方用来作为解除合同依据的情况，虽然这种情形下业主方很难达到目的，但如果发生较严重的事件而且业主利用产权人对园区物业的强控制，未必不会导致后果，从而连锁导致委托运营合同的被迫终止撤场，造成损失。此种情况若发生，作为承租人的政府平台公司往往还会基于次承租合同中的类似条款向运营公司追责。
（三）政府平台公司恶意违约风险
和第二个例子中的业主方一样，平台公司也容易在利益的驱使下对运营公司“过河拆桥”。由于政府投资平台公司目的为招商引资，发展本地产业，增加税收充实财政。因而，为真正惠及入驻企业，租金水平较低，尤其在转租状态下，基本上做的是赔本生意，却要支付大额的运营服务费。招商服务集中于前期，园区招商完成后，企业并不会很快流失，所以在集团内部考核竞争压力下，平台公司会有更多的驱动力赶走运营公司。虽然在第一个案例背后能够感受到利益之兽的气息，但毕竟是对约定的争议，而恶意违约动机下的行动力会很强，“协商”如果不成，很有可能会采取强制清退的手段。而运营公司想通过诉讼手段得到继续履行的判决，至少在当地法院很有难度。即使法律上能够实现继续履行，事实上由于项目入园审批、优惠政策兑现、后续考核等都在政府，无法实现真正的继续履行，务实的选择是尽量争取损失赔偿。
所以，单一受托运营情况下，由于合同相对方地位、合同履行的阶段性特点以及司法救济等特殊性，除了要审查关注委托运营合同的一般风险点，在订立合同前，应该调查委托方或其股东、关联公司有无见利忘“约”的历史，充分收集其权利来源相关材料，对租赁合同要全面审查，落实相应的承诺、担保等风控措施。对于付款考核条款力求具体明确，赋予其可操作性，考核指标要有对应定义条款或说明附件，还要约定考核人员的产生，第三方机构的选任方式等。另外，对于违约金的金额要约定充分，对于损失的组成力求罗列到位。
三、销售代理+委托运营模式中的风险
此种模式下，所谓招商，在入驻企业获取研发生产场地方式上既有开发企业自持部分的租赁，也有可售部分的销售，政府对于园区准入审查门槛较低，开发企业以销售去化回笼资金为主要导向。和住宅商品房代理销售领域有全面和完善的监督管理体系有较大区别，产业用地尤其是传统工业用地或仓储用地上开发的厂房及其配套办公、住宿等房地产的分割转让没有得到法律的明确，所以其销售缺乏法律监管的同时又缺乏规范依据。但笔者认为，该开发和分割销售只要获批仍然受到商品房预（销）售法律法规的规制调整，对住宅商品房销售代理机构的各类规范也同样适用于产业地产，也就是说，代理招商的运营公司需要依据《城市房地产管理法》和《房地产经纪管理办法》等法规规定的开展房地产经纪业务的资质，还应遵守《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》等关于销售行为的规定。开发企业对于此类风险是非常清楚的，在取得预售证之前，不但不会出具商品房销售委托书，还会在尽快实现销售回款的驱动下要求“提前招商”。此场景下，合同会把销售行为包装成“厂房定制协议”、“投资协议”，为避免监管风险，也会要求运营公司收取各种名义的款项。
事实上，一旦房管部门启动监管，合同关系并不能转化达到规避目的，极易被认定在取得预售证之前违规预售，而且即使取得了预售证或符合现售条件，这些以诚意金、定制款、投资款等名义收取的款项，也会因为法律禁止中介机构收取费用生产相应法律责任。《商品房销售管理办法》第二十八条规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”。地方性规范还对房款进行监管，例如杭州市要求房地产中介机构在房地产买卖代理业务中不得直接收取或变相收取房屋买卖当事人的交易房款。房地产中介机构应当在银行设立监管账户，实行专款专用，中介公司不得以任何理由加以挪用[2]。
由于开发商急于回款和运管公司急于获得招商服务费和奖励在经济利益上取得高度统一，又因为目前房管部门对于产业地产销售的监管较弱，这类情况是比较多的，那些以定制、预约、投资、集资存款等“擦边球”的方式应当尽快得到规范。
四、合作开发+自持运营模式中的风险
严格来说，这类风险属于房地产开发领域的投资风险，本文不准备也不可能对此进行全面探讨，仅举一个和自持物业运营相关的实例，试揭风险一角。
产业和城市的融合是地方政府的发展诉求，开发商最理想的状态是房地产开发商除了完成一级开发、公建配套和产业园区开发外，获得住宅和商业开发的租售收益，而在产业发展环节，开发商存在短板。政府缺的并不是开发商，是产业导入，运营公司掌握丰富产业资源时，能够弥补传统房地产开发公司在产业发展上的不足，因此两者存在合作的基础，也能够获得政府的信任。
某开发区管委会出让一宗科研住宅综合用地，本地开发企业找到某全国性科技城运营集团合作，和政府方反复沟通，同意由双方成立SPV公司签订投资协议，给予资金平衡方案是除了住宅，科研用地部分可以再分割销售49%，自持51%。基于上述条件，双方在合作协议里面约定开发成本都由开发企业投入，占90%的股份。运营集团负责产业导入和后续自持运营，占10%的股份。双方倾斜分配利润，住宅和科研楼销售收入归属开企业、科研楼租金前三年归属开发企业后由运营公司收取，招商引资返还收入、政策性收入、政府税收奖励等产业部分的收入归属运营商，待项目销售到95%的时候开发商模拟退出，自持物业和税费遗留给项目公司。后来项目进行不顺利，由于开发企业资金链问题发生交付迟延、办证迟延等问题，类独栋的科研楼普遍存在外墙渗水等质量瑕疵，业主和承租企业投诉、诉讼频繁，合作双方也因租金归属发生纠纷。
运营商以自己的资源和招商能力参与合作开发，无偿获取持有物业资产，本应是风险小、收益高的项目，却因开发商的常见风险被带入到泥潭中，影响了项目招商运营和自身形象。原因在于，没有资金成本投入不参与操盘，对风险的自然就低估，忽视了对合作方的调查，合作协议放弃了对成本、量价和融资等环节的监管，没能设计一套按时保质获取自持物业又和销售风险相对隔离的交易结构和风控措施。
五、总结
产业用地，尤其是工业、仓储物流用地，虽然在统一立法上没有明确禁止或限制转让，但因为是经济发展最重要的保障要素，出让产业用地有产业、税收、投资强度等各类控制指标，因此各地均采取禁止或限制转让的原则（至少在政策如此）。另一方面随着新产业新业态的出现，必须要更灵活的用地和流通政策，其效率和利用率也会更高，近年来出现了弹性供地、兼容符合利用以及新型产业用地（M0）等规定，所以，产业地产特别是厂房，因为政策处于试验期，在转让流通、销售方面立法供给还比较落后，监管体系远不如住宅和商业地产领域，又涉及到产业、环保、税收准入（退出）等，比较复杂。产业运营商参与开发、代理销售应该充分对当地政策和项目、合作对象进行尽职调查，尤其在参与开发、自持运营项目要对投资进行充分专业测算，在设计交易结构、拟定协商合同条款时需注重风险控制。在单一委托运营模式中，也同样具备参照意义。
注释：
[1] 引自“园区在线”公众号文章：《园区为什么要委托运营》，2021.7.13.
[2] 《关于加强房地产中介代理房款监管的通知》，杭房局〔2003〕46号。
参考文献：
[1] 熊健、董晔子《产业用地政策解析——城市工业升级背景下产业用地的取得、转让与使用研究》
[2] 王振坡、单贺明《基于价值链的产业地产开发模式探讨》
[3] 刘挺《产业地产盈利模式、难点及应对策略》
[4] 余维运《我国产业地产的盈利方式及其未来发展趋势》
[5] 国务院《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》
[6] 国土资源部、国家发展和改革等《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》
