上一篇文章中，我们对知识产权维权取证过程中的不同类别的调查报告及法院或执法机关的认可度进行了整理和分析，本篇文章中我们将接上一篇文章对委托调查公司的注意事项、调查取证的方式方法以及调查取证中可能产生的法律风险进行讨论和分析，以帮助权利人在维权过程中少走弯路，提高调查报告被法院或执法机关认可的可能性。本篇文章中部分案例已在上一篇文章中介绍，故不再重复。

二、委托调查机构的注意事项

1、对调查取证事项进行公证

在委托调查公司进行调查取证的过程中，为了保证调查过程的真实性，建议权利人务必要求调查公司与公证机构一起配合进行调查取证工作，公证机构的参与也能够在一定程度上提升调查报告的真实性和合法性。此外，在需要进行实地调查取证并公证时，由于至少需要两名公证员同时在场，所以如果实地调查取证时受环境限制等不方便带上公证员，则也可以尝试采用云公证等电子方式取证。但采用电子公证方式时对公证程序完备性的要求较高，建议与相关公证处及公证员充分沟通，确保公证程序的完备性和合法性，以免因公证程序瑕疵而使得该证据的可信度下降。

对于实地调查报告，不被法院认可的原因多数为对方质证意见中对调查报告的真实性不予认可，例如上一篇文章中零线公司法定代表人与调查人员的交谈内容以及在普兴公司内拍摄到的被控侵权产品的照片，如果有公证人员参与调查取证并制作公证书，则相关证据很可能会被法院采纳。在华联超市公司与长沙市世纪华联茂尔公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷中，被告也质证认为：“电子数据确认函不具备公证书的法律效力，不能作为公证书使用；原告未对证据保全的过程进行公证，不能达到固定证据的法律效果，无法达到原告之证明目的”，虽然在该案中经过争论，相关调查报告最终被法院采纳了，但这种未经公证的证据仍然面临较大的不被法院认可的风险。

对于认知度调查报告，在新百伦贸易（中国）有限公司与周乐伦侵害商标权纠纷一案中，被告即质证认为，整个调查过程中没有第三方独立机构进行见证或者公证，无法确认调查过程的真实性。而在北京新氧公司与北京完美创意公司、北京更美互动公司不正当竞争纠纷一案中，新氧公司委托的调查公司则在公证处的监督下完成了相关调查工作,最终调查报告获得了法院的采信。

由上可见，对于调查取证工作，有无公证机构的参与，可能对该证据的采信可能性产生非常大的影响。

2、调查机构的资质

对于实地调查报告，在华联超市公司与长沙市世纪华联茂尔公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷中，被告质证认为：“调查报告是原告单方委托第三方出具，报告出具机构也不具备相应资质，故该报告不应被采信”。

对于产业行业调查报告，在烟台希尔德公司与三菱化学株式会社侵害发明专利权纠纷一案中，法院也认为，上述行业调研报告是由深圳市高工产业研究有限公司所编制的，不是国家权威部门所编制的统计报告，也不是会计师事务所所编制的审计报告，因此，不能作为计算三菱会社在被侵权期间所受到的实际损失的直接依据。

对于认知度调查报告，在新百伦贸易（中国）有限公司与周乐伦侵害商标权纠纷一案中，被告质证认为：调查公司不是司法鉴定机构，不具有司法鉴定的资质，没有为司法机关进行调查的职能，其所进行的调查不具有合法性，没有证明力。该调查是新百伦公司单方委托，调查费用由新百伦公司直接支付给调查公司，双方之间存在利害关系，因此，该调查不具有公允性和证明力。

由此可见，调查机构的选择也是较为重要的一个影响因素，对于实地调查报告，如上所述，建议在委托调查机构的同时委托公证机构对调查取证的过程进行公证，使得调查过程更加真实、规范；对于产业行业调查报告，应尽可能选择国家权威部门、具有专业执业资质的单位或国际国内行业协会等单位所编制的报告，并且相关信息或数据来源也应尽可能来源于权威渠道，方能大大提高产业行业调查报告的可信度及证明力；对于认知度调查报告，应尽可能选择各级政府组织建立的调查机构、新闻单位及大学或研究机关的调查机构、或具有特定专长的专业性市场调查机构，这样的机构出具的调查报告，一般更具权威性，其被法院采信的可能性也会更高。

3、调查方法的设计科学客观

在具有相关调查资质和能力的前提下，如果要提高调查报告被法院或执法机关采信的概率，还需要设计调查取证的调查方法，特别是针对产业行业调查报告或认知度调查报告，其中涉及的计算模型、数据来源、计算方法、统计方法、样本选择、调查人员选择、问卷问题等等，应尽可能满足普遍性、随机性等客观性要求，以提高调查结论的可信度及调查报告的证明力。

在格兰富公司与利欧公司、上海企翔泵业公司侵害发明专利权纠纷一案中，原告提交的调查报告虽然注明其系通过公开信息收集及对市场专家访谈得出的相关数据，但报告中所记载的专家均以匿名形式接受访谈，亦无法明确报告所使用的公开信息的来源，故无法确认调查报告所记载的相关数据的真实性，法院对该调查报告不予采纳。

而在烟台希尔德公司与三菱化学株式会社侵害发明专利权纠纷一案中，三菱会社提交的行业调研报告是在对全球主要LED荧光粉供应商、LED封装企业的实地调查、对LED荧光粉行业领军人物的面对面采访等调查方式的基础上收集了大量的第一手资料而编制的，因此具有一定的客观性、真实性，从而获得法院采纳。

在新百伦贸易（中国）有限公司与周乐伦侵害商标权纠纷一案中，被告质证认为：对调查样本的选择或者对象的选择，不具有普遍性，无法确定调查样本是随机选择，还是事先安排。该调查报告的调查方法不具有科学性、客观性,因此相应的调查结论没有可信度,不具有证明力。

在北京新氧公司与北京完美创意公司、北京更美互动公司不正当竞争纠纷一案中，调查公司在北京、上海、成都、广州4个城市，在公证处监督下，采用现场拦截访问、读录式问卷的方式对受访者进行定量问卷调查，完成有效样本，获得最终的结论而被法院采信。

可见，调查方法的设计不仅直接影响调查结论，更会对调查报告是否被法院作为证据采信具有较大影响，因此，在进行调查取证之前，对于调查方法应进行严密的设计，对涉及的相关影响因素进行全面考虑，保证调查的客观性和真实性，保证调查结论的可用性，也提高调查报告被采信的概率。

三、调查机构取证风险提示

1、侵犯商业秘密的风险

一般调查机构应仅限于委托方的授权范围内，针对委托方所具有的合法权利进行调查取证，但在实地调查过程中，调查机构获取的信息中很有可能涉及被调查对象自身拥有的其他合法权利、例如商业秘密等，因此有可能对被调查对象的商业秘密造成侵犯。当然，也不排除委托方假借维权的名义，利用调查机构恶意获取被调查对象的商业秘密，以实现其自身的商业利益的情况，该种行为不仅给委托方自身，更给调查机构带来巨大的侵权风险。

对于行业调查报告，应注意相关统计数据的来源、引用基础等是否收集于公开信息、相关资料是否已脱离保密限制、采访信息是否已获授权公开等等可能涉及商业秘密的情况，避免在使用调查报告时出现侵权。

另外，在司法实践中，也有调查机构对委托方的商业秘密造成侵犯的情况，例如在北京中锐公司与北京零点公司侵害商业秘密纠纷一案[9]中，法院认为零点公司作为一个专业调查公司，经常受客户之托进行市场调查，一般易于掌握客户的商业信息，更应严格依照法律或双方约定提供服务，本案中零点公司的行为失当，在先披露调查结果，给中锐公司造成了损失，已构成对中锐公司商业秘密的侵犯，应该承担相应的责任。

因此，无论是委托方还是调查机构，在进行调查取证的过程中、以及应用调查报告的过程中，应注意判断相关信息是否有涉嫌侵犯他人商业秘密的情况，并尽可能避免相关风险。

2、侵犯著作权的风险

一方面，调查报告本身的著作权应约定清楚归属问题，建议委托人与调查机构在委托协议中约定清楚调查报告著作权归属为委托人，以便于后续委托人进行摘录、编辑、作为证据提交等方式的利用。特别是行业调查报告和认知度调查报告，除作为证据进行提交外，往往还具有一定的研究利用价值，可能会进行翻译、注释、整理、汇编等工作，若未获得相关著作权，则后续的再利用可能会出现著作权侵权风险。

对于产业行业调查报告，其中会不可避免地引用行业中的一些信息或数据或对专业人士的访谈记录等，应注意相关引用和使用符合著作权法的规定或取得相应的授权，避免具体内容侵犯他人著作权。

另一方面，对于实地调查报告内容中所涉及的录音、录像、照片等载体中反应出的涉及的被调查对象的某些特定作品的著作权，也应注意作为证据使用并不属于法定的合理使用范围，同样应避免直接体现在调查报告中，而产生侵权风险。

3、涉嫌其他不正当竞争行为

即使委托人希望进行维权，也应守住商业底线，注意不要违反《反不正当竞争法》第二条的规定，即违反公平、诚信原则和商业道德，损害其他经营者的合法权益。如果委托方通过组织行业调查报告、认知度调查报告等不仅仅是进行维权使用，还故意对竞争对手进行打压，故意对竞争对手的商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，则可能涉嫌侵犯商业秘密外的不正当竞争行为，给自身的经营带来风险。

4、侵害个人信息权益

在进行调查取证的过程中，很可能会需要采集一些受访者的个人信息，随着《个人信息保护法》的实施，应注意对受访者个人信息的保护、以及免责事项的签署。对于可能向其他个人信息处理者提供个人信息的，应当提前向受访者告知信息接收方的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式和个人信息的种类等等，并取得其明确同意，以避免因此遭受行政处罚或发生侵权纠纷。

通过本篇文章，我们对知识产权维权取证过程中的注意事项和法律风险进行了提示，希望能为广大权利人在维权过程中提供一定的参考和帮助。当然，对权利人而言，维权最关键的工作就是提前委托专业的律师团队，从全流程跟进，以最大程度规避法律风险，最大化维护自身合法权益。

注释：

[9] (1998)二中知初字第86号