摘要：民法典第563条第二款规定，不定期继续性合同的当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方当事人。该款是在《合同法》第94条法定解除情形上新增的条款，某些合同给付本身具有持续性特点，而为了降低交易成本、构建稳固的合同关系，实践中也会订立给付期限不固定的合同。司法实践一直在适用继续性合同这一术语，而《民法典》新增的这一法定解除情形，帮助合同当事人在信赖关系不复存在或陷于合同僵局时，摆脱合同对其长时间的约束以及避免损失的扩大。但在适用该条款时，应当严格把握“不定期”、“继续性”等内涵及解除权的适用条件，谨慎且正确地适用不定期继续性合同的解除权。

关键词：不定期；继续性；任意解除权；随时终止权；溯及力

一、问题的提出

Z公司和S公司签订《直播推广协议》约定：S公司为Z公司提供信息推广服务；服务期限为60日；S公司承诺在合作期内完成特定销售额，若未完成，承诺在30个工作日内继续提供品牌直播服务，直到完成双方约定销售额。

Z公司起诉称S公司怠于履行合同相关义务，请求1.判令解除《直播推广协议》；2.判令S公司返还全部基础服务费3.判令S公司支付服务费30%的为合同违约金，4.判令S公司支付律师费等。

一审法院认为，Z公司认为S公司存在违约情形，未达成双方约定的销售额而解除《直播推广协议》的理由不成立。但依据协议中关于“S公司若未完成特定销售额，承诺在30个工作日内继续提供品牌直播服务，直到完成双方约定销售额”的约定，认定为不定期的继续性合同，适用民法典第五百六十三条之规定，Z公司可据此随时解除合同。对于Z公司要求S公司返还服务费，并支付违约金的诉讼请求，因Z公司主张S公司违约的依据不足，故仅支持Z公司返还S公司部分服务费的请求。二审法院维持了原判。

通过上述案例，延伸出两个问题：一、什么是不定期继续性合同？二、不定期继续性合同的解除权如何适用？下文将着重论述这两个问题，以求更规范、谨慎地适用不定期继续性合同的随时解除权。

二、不定期继续性合同的内涵

继续性合同或者继续性之债的概念早在19世纪中叶就被提及，我国现行法律虽然没有明确继续性合同之概念，但司法实践中一直在使用继续性合同这一术语。而尽管一直在适用继续性合同来解决合同解除溯及力的问题，却没有对继续性合同内涵做明确的界定，很重要的原因是《民法典》施行之前，对继续性合同即使没有明确定义，也不会出现重大利益冲突，出现严重损害一方当事人利益的问题。《民法典》新增的关于不定期继续性合同法定解除权之规定，直接影响了合同当事人的权利义务，甚至影响了整个交易秩序。因此，在认定不定期继续性合同时应该更为谨慎，笔者认为，不定期继续性合同包含两个层面，即不定期和继续性。

（一）“不定期”之内涵

合同包括定期和不定期，定期是指合同中明确约定了合同的给付期限，或者虽然给付期限不明，但可以通过补充协议予以确定，或者根据交易习惯或某些因素可以确定的；不定期是指没有约定给付期限，也无法通过其他因素确定。这两者的概念看似很容易理解，但在适用时可能存在差异，如上述案例，合同订立时明确约定了服务期限为60日，但在给付过程中期限可能变得不确定，而这种不确定是当事人一方故意为之，如果将这种情况认定为不定期合同，要求提供服务一方便可以故意不配合履行以规避合同的固定的履行期限。因此，在界定不定期这一要素时需要考虑多个维度，首先，合同对给付期限如果无约定或者约定不明时，应当依据《民法典》第510条的规定，当事人如果可以达成协议则依据补充协议期限确定。其次，如果无法达成协议，再对合同相关条款予以分析，判断合同其他条款有无确定期限的可能，或者依据双方当事人的交易习惯等因素，以此判断期限能否得以确定。最后，从形式上看合同对给付期限约定不明，但实质上是合同当事人的行为导致原本固定的期限变得不明确，对于这种情形要仔细审查当事人的权利义务关系，防止当事人故意规避固定的合同给付期限。在充分考虑上述三个维度仍然无法明确的情况下，才可以将合同认定为不定期。

（二）“继续性”之内涵

萨维尼在1850年出版的《债务法》中，将合同的给付区分为一次性给付和持续性给付，1914年基尔克发表《论继续性债务》一文。[①]王泽鉴教授在《债法原理》中，将契约分为一时的契约和继续性契约。[②]《德国民法典》仅使用了“继续性债之关系”这一术语，但并未给出权威性的定义。我国《民法典》合同编并未在《合同法》的基础上做出大的变动，而是延续了《合同法》的规定，仅对一些有名合同如租赁合同、委托合同等作了特别的规定，没有界定继续性合同的概念，亦没有区分继续性合同和一时性合同。国内外立法者对此均未给出明确定义，学术界亦有不同的见解，其中一种观点认为继续性合同和一时性合同的本质区别在于给付时间的长短不一，代表性学者有黄立教授和梅迪库斯教授，在他们看来时间因素不会对合同的给付内容和范围产生影响，只要合同的给付在时间具有长期性，合同给付内容自始确定与否均为继续性合同。[③]另一种观点则认为合同给付时间与给付内容相关联，时间的长短决定了合同的总给付内容和范围。持这种观点的主要有拉伦茨教授及王泽鉴教授，王泽鉴教授认为继续性合同系指合同的内容并非一次给付即可终结，其内容系继续实现的，时间因素对于债的履行有重要意义，给付的内容取决于时间的长度。[④]

笔者倾向于第二种观点，首先，继续性合同成立之初对总给付内容无明确规定，而是在时间的延展过程中，当事人不断给付的行为导致给付的内容和范围才逐步被确立。其次，继续性合同的当事人之间具有极强的信赖关系，即债务人按照合同约定不断给付是为了不让合同关系因为给付而终止，这与债务人积极履行合同义务终止此次权利义务关系后，希望订立新的权利义务关系有本质的区别。除这两点特征之外，有学者认为继续性合同兼具无限延续性之特征，即在合同未约定固定的给付期限时，合同的给付可以无限地延续。[⑤]笔者认为时间上的持续是指给付的非一次性和非即时性，即合同当事人的给付需要历经一段时间才能完成，这种时间上的持续并不是无限的。比如司法实践将建设工程施工合同认定为典型的继续性合同，这类合同一般分垫资、按进度付款等类型，当事人需要根据施工过程中的具体情况来确定合同实际履行的内容，这种给付一般具有长期性、继续性以及复杂性等多种特征，在施工行为完成之前，合同当事人之间的权利义务不能确定，属于发展状态。可见，继续性合同给付持续性的特征并不要求无限延续。

根据笔者在裁判文书网的检索，司法实践认定为继续性合同的多为服务合同、租赁合同、建设工程合同、委托合同等。一些法院对继续性合同的认定比较随意，这是因为之前的《合同法》并没有规定不定期继续性合同可以随时解除，法院即使认定某类合同系继续性合同也不会对当事人的权利义务产生实质性影响，在《民法典》赋予不定期继续性合同当事人随时解除权的情况下，法院对于合同性质的认定应该更为谨慎，否则对合同关系的稳定性将是个重击。

三、不定期继续性合同解除权的性质

（一）任意解除权

从现行法来看，任意解除权的规定主要有《民法典》第787条关于承揽合同定作人任意解除之规定、第816条关于客运合同旅客任意解除之规定、第899条关于保管合同寄存人随时领取之规定、第915条关于仓储合同存货人或仓单持有人提前领取之规定、第933条关于委托合同委托人和受托人随时解除之规定、《劳动法》第31条、第32条关于劳动者随时解除劳动合同之规定、《保险法》第15条关于投保人随时解除合同之规定等。依据这些法律规范，解除权系形成权，权利人的解除通知到达对方时便可发生合同解除的法律效果，不需要提供解除合同的理由，更不需要对方当事人的同意就可以从合同关系中解脱出来。任意解除权的理论基础在于合同当事人之间的高度信赖关系，当事人之间不再存在信赖利益时，解除权人便可行使解除权，因此任意解除权的行使与合同性质无关。正如承揽合同，其合同关系建立在定作人对承揽人的信赖基础上，无论合同形态为一时性还是继续性，均不影响定作人任意解除权的行使。

同时，任意解除权系附带义务的行使，如《德国民法典》第649条规定定作人解除合同的，承揽人有请求定作人支付约定报酬的权利。《法国民法典》第1794条规定工程业主可以单方面解除工程承揽合同，即使工程已经开始施工，但工程业主应当支付相关费用以及对期待利益予以赔偿。我国《民法典》合同编延续了《合同法》的相关规定，如第787条规定承揽合同的定作人可随时行使解除权。因解除合同造成对方损失的，应当赔偿损失。

从各国法律来看，任意解除权的行使，会产生违约责任引发损害赔偿等法律后果，因此，在订立合同之时，当事人可把违约责任作为重点做出明确而细致的规定以有效规制当事人的任意解除权，以规范长期性继续性合同交易。

（二）随时终止权

随时终止权指的是不定期继续性合同的双方当事人均可行使无理由地结束合同关系的终止权。[⑥]第一，随时终止权的行使主体系合同双方当事人。第二，随时终止权与当事人的信赖利益无关，其行使终止权利不会产生损害赔偿等法律后果，其制度设置的目的在于不定期继续性合同对当事人永久束缚的救济。第三，随时终止权与终止期间总是共存在不定期继续性合同中，被终止方对“合理期间”内合同关系存续有合理的期待，因此，需要设置终止期间制度，以平衡双方当事人的利益。这三点恰恰也是随时终止权与任意解除权不同的地方。

根据实践情况，笔者认为不定期继续性合同的解除权的性质更倾向于任意解除权，但同时兼有随时终止权的特征，即不定期继续性合同解除权的行使需要终止期间制度，但同时解除权的行使不影响损害赔偿请求权的实现，这样不仅使当事人可以摆脱合同关系的永久束缚，也能更好地规制当事人解除权的行使，稳定交易秩序，平衡当事人之间的利益。

四、不定期继续性合同解除权的适用

（一）具有重大事由

《德国民法典》第314条第1款规定，合同当事人可出于重大原因而通知终止继续性债务关系，即在考虑个案的所有情况并权衡双方的利益，合同关系继续存续对一方来说是不能合理期待的，便可以通知终止。第4款规定，合同终止不影响损害赔偿请求权的主张。我国《民法典》第563条之规定当事人可以随时解除合同，没有明确是否需要具备重大原因。根据笔者在裁判文书网的检索，有法院认为，对于解除权人提出的解除合同的意见，对方当事人可以提出异议，综合各种因素认为合同继续履行有利于平衡当事人之间的利益，促进社会稳定，同意继续履行合同的请求。[⑦]也有法院认为不定期继续性合同因其债务是继续实现的，而非一次履行而消灭，因此，通常允许当事人在信赖关系不复存在等情形下，摆脱合同对当事人的长时间约束的情形，允许当事人随时单方终止合同。[⑧]根据其他国家相关法律的规定以及我国司法实践的情况，笔者认为，不定期继续性合同的解除可以参考德国法的规定，即不定期继续性合同的解除需要重大原因，当继续履行合同对一方当事人来说是不具有合理期待的，才可以提出解除合同。回到本文开头之案例，在S公司不存在违约情形时，合同的继续履行有利于平衡当事人之间的利益，此时，双方对该合同继续履行都具有合理期待的，Z公司不能以S公司违约为由解除合同，法院更不能主动适用任意解除权，而法院在适用该任意解除权时不仅不要求具备重大原因，也未以损害赔偿为解除权行使之法律后果。

（二）解除通知期限

《民法典》草案最初并没有关于终止期间的规定，《民法典合同编（二次审议稿）》进行了条文修改，在草案的基础上加上“当事人在合理期限之前通知对方后可以解除”，但对“合理期限”未作出明确的解除。我国现行法律将特定合同的解除通知期限具体化，如《民法典》第948条第2款规定，当事人解除不定期物业服务合同须提前六十日书面通知对方当事人；《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日向用人单位提出解除通知。对于不定期继续性合同的当事人而言，合同经过的时间越长，当事人对合同关系的存续期待越高，产生的信赖利益越大。因此，笔者认为，所谓的合理期间的长度，首先要考虑合同的种类、每个案件的具体情况以及交易习惯等。其次，要考虑合同业已经过的时间，如合同给付持续一个月和持续五年期待利益显然有所区别，因此合同业已经过的期间越长，解除合同通知的合理期限的长度就应当越长。

（三）合同解除的溯及力

在《联合国国际货物销售合同公约》的影响下，1992年的《荷兰民法典》第269条率先明确了合同解除无溯及力，《意大利民法典》则对一时性合同和继续性合同解除溯及力问题有不同规定，我国现行法对合同解除是否有溯及力，尚无明确而系统的规定，学术界也有多种学说，包括直接效果说、间接效果说、折中说、债务关系转换说、清算了结说等，通说认为解除不具有溯及力。[⑨]从司法实践来看，出于对合同利益全面保护以及防止社会资源浪费之目的，从具体案件综合分析来看，应当肯定继续性合同的不可溯及性，比如租赁、借用等此类以使用、收益为目的继续性合同，当事人已经享有的标的物效益是无法返还的，也就谈不上恢复原状。笔者认为，当事人若没有特别约定，合同解除后如何处理合同解除以前的权利义务关系，应首先以时间因素在合同给付中地位和作用为标准，将合同分为一时性合同和继续性合同。对于一时性合同而言，应依据《民法典》第566条对的规定而具体确定，合同解除具有溯及力，解除的合同自始不成立，合同解除前已履行的部分，当事人可以请求恢复原状并有权要求赔偿损失；对于继续性合同而言，合同的解除不具有溯及力，合同解除只会产生权利义务向将来消灭的法律后果，解除之前的权利义务已经履行的继续有效，当事人无须恢复原状或采取其他措施。

五、总结

不定期继续性合同对合同理论和经济发展有着重要作用，而我国目前的民法典对其没有更为细致的规定，实践做法不一使得合同当事人权利不明，在法律没有做出具体规定之前，我们应该对立法者的行为进行分析，从促进市场交易，维护合同关系及合同当事人利益最大化等多角度适用不定期继续性合同的解除权。

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[③] 屈茂辉,张红.继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量[J].中国法学,2010:26

[④] 王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：103

[⑤] 屈茂辉,张红.继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量[J].中国法学,2010:28.

[⑥] 吴奕锋.论不定期继续性合同随时终止制度 兼评《民法典合同编(二审稿)》的规定[J].中外法学,2019,31(02):524.

[⑦] （2021）桂1322民初1662号民事判决书

[⑧] （2019）渝0192民初8594号民事判决书

[⑨] 崔建远.合同法学[M].北京：法律出版社，2015:216