本文主要探讨金融资产转让问题，涉及国有金融资产转让法律合规性的要求，国务院国有资产监督管理委员会，中国银行保险监督管理委员会出具系列规范文件，针对国有金融机构资产转让，从评估、作价及其转让程序均做了规定，并对国有金融资产不同的类别和形态，均严格作出转让的规定，从公示程序和竞买者的主体资格身份均有一定的限制和要求。如何进一步规范国有金融资产转让，允许适当主体参与化解金融机构债权，减少金融机构的不良率。
为进一步加强国有金融资本管理，提高国有金融机构资产转让透明度，规范相关资产交易行为，维护国有金融资本出资人权益，财政部近日出台了财金〔2021〕102号《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》。该通知对国有金融机构资产转让发挥着指导规范作用，本文将结合该文件的内容，就国有资产转让过程中所出现的法律合规、交易程序及防止国有资产流失等问题进行探讨，期冀能对国有金融机构实务提供参考。
一、国有金融资产交易现状
为了防范金融风险，1999年国务院组建了华融、长城、东方、信达四大金融资产管理公司（“资管公司”），分别受让了工、农、中、建四家国有商业银行约1.3万亿元人民币的不良资产（其后又陆续受让了部分债权，总额达到２万亿元人民币左右）以解决国有商业银行不良贷款问题。金融资管行业发展到现在，国有金融资产的交易往往采取“两步走”模式，即国有银行将金融资产出让给五大资管公司（先前四大资管公司的基础上加入银河资产管理公司）及地方具有相应资质的资管公司，即国有金融资产“五+N”的第一手转让对象；再由这些资管公司将金融资产出售给个人或者民间资管公司，金融资产管理公司运用其特殊的法律地位通过打包出售、债务重组、债转股、资产证券化等手段，最大限度地保全国有资产，比较有效地降低了不良资产率，缓解了金融业经营风险，但在处置不良资产过程中，仍然存在一些导致国有资产流失的漏洞。
一直以来，党中央、国务院高度重视完善国有金融资本管理工作，习近平总书记在中央政治局第十三次集体学习时再次强调，“要加快推进国有金融资本集中统一管理，强化国有产权全流程监管”。2018年6月30日，中共中央、国务院印发的《关于完善国有金融资本管理的指导意见》（以下简称《指导意见》），《指导意见》针对国有金融资本管理职责分散、权责不明、授权不清、布局不优，以及配置效率有待提高、法治建设不到位等矛盾和问题，提出进一步完善国有金融资本体制机制，优化管理制度的理念，主要目标为建立健全国有金融资本管理的“四梁八柱”，优化国有金融资本战略布局，理顺国有金融资本管理体制，增强国有金融机构活力与控制力，促进国有金融资本保值增值，更好地实现服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革三大基本任务。
为落实《指导意见》中“理顺国有金融资本管理体制”的精神，2019年11月07日《国有金融资本出资人职责暂行规定》对纳入国有金融资本的适用对象进行了明确界定[1]，并指出国有金融资本出资人应以市场化、法治化方式履行国有金融资本出资人职责，加强与金融管理部门的沟通协调和信息共享，按照市场监管与出资人职责相分离的原则，理顺国有金融机构管理体制。
而本次财政部出台的《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》，就是根据《国有金融资本出资人职责暂行规定》提出的“财政部门以管资本为主加强国有金融资产监管”理念，为进一步提高国有金融机构资产转让透明度，规范相关资产交易行为，以规范纳入国有金融资本的国有独资、国有全资、国有控股及实际控制金融机构进行资产交易的行为而做出的最新实践。
二、法律合规要求
作为国有资产的一部分，国有金融机构资产的转让是受到《中华人民共和国企业国有资产法》（“《企业国有资产法》”）这一基础规则约束的，根据《企业国有资产法》的规定，国有资产的转让被定义为依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为（按照国家规定无偿划转国有资产的除外）。
就交易原则而言，国有资产转让应当有利于国有经济布局和结构的战略性调整，防止国有资产损失，不得损害交易各方的合法权益，并遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则[2]；国有资产向境外投资者转让的，应当遵守国家有关规定，不得危害国家安全和社会公共利益。
对于国有资产具体的交易程序，国有资产的转让由履行出资人职责的机构决定，并在依法设立的产权交易场所公开进行，转让方应当如实披露有关信息，征集多个受让方的应当进行公开竞价并依法评估、合理确定转让价格；同时，《企业国有资产法》也对转让国有资产的企业的董事、监事、高级管理人员或者其近亲属受让国有资产进行了严格的规定。相关的董事、监事和高级管理人员不得参与转让方案的制定和组织实施的各项工作。
三、交易流程
（一）股权类国有资产
具体到国有金融机构资产转让，转让规则依据转让国有资产属性的不同而有所区别，国有金融机构转让股权类资产， 按照《金融企业国有资产转让管理办法》，为了规范金融企业国有资产转让行为，加强国有资产交易的监督管理，维护国有资产出资人的合法权益，防止国有资产流失，国有及国有控股金融企业转让一级子公司的产权应当经过相应行政机关/部门或集团的审批（报送相应材料）。转让方应当制定转让方案，经过内部决策程序形成书面决议，并委托资产评估机构对转让标的企业的整体价值进行评估。转让方在确定进场交易的产权交易机构后，应当委托该产权交易机构在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上刊登产权转让公告，公开披露有关非上市企业产权转让信息，征集意向受让方。[3]
在产权交易过程中，首次挂牌价格不得低于经核准或者备案的资产评估结果。经公开征集，产生2个以上（含2个）意向受让方时，转让方应当会同产权交易机构共同对意向受让方进行资格审核，根据转让标的企业的具体情况采取拍卖、招投标或者国家规定的其他公开竞价方式实施产权交易；经产权交易机构公开征集只产生1个符合条件的意向受让方时，产权转让可以采取场内协议转让方式进行，但转让价格不得低于挂牌价格。采取场内协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，签订产权转让协议。转让方应当按照产权转让协议的约定及时收取产权转让的全部价款，转让价款原则上应当采取货币性资产一次性收取。如金额较大、一次付清确有困难的，可以约定分期付款方式，但分期付款期限不得超过１年。采用分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在协议生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当办理合法的价款支付保全手续，并按同期金融机构基准贷款利率向转让方支付分期付款期间利息。在全部转让价款支付完毕前或者未办理价款支付保全手续前，转让方不得申请办理国有产权登记和工商变更登记手续。非上市企业产权转让过程中涉及国有土地（海域）使用权、探矿权、采矿权的，应当按照国家有关规定另行办理相关手续。非上市企业产权转让完成后，转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关国有产权登记手续。
上市金融企业国有股份转让，应当按照《金融企业国有资产转让管理办法》的相关规定，通过依法设立的证券交易系统进行，并进行相应的信息披露、股份转让方案审批，并按照国家有关规定及时办理国有产权登记手续。
在国家有关规定对受让方有特殊要求；控股（集团）公司进行内部资产重组等特殊原因情况下，经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份。采用直接协议方式转让非上市企业产权的，应当按照上述非上市企业产权转让的规定，完成组织转让方案制定、资产评估、审核材料报送、转让协议签署和转让价款收取等项工作。转让方拟直接协议转让上市公司股份的，应当按照内部决策程序交股东大会、董事会或者其他决策部门进行审议，并及时报告财政部门。转让方应当将拟直接协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法向社会公众进行公告，转让方作为上市公司控股股东，拟采取直接协议转让方式转让股份并失去控股权的，应当聘请具有相应资质的专业中介机构担任财务顾问和法律顾问，并提出书面意见。财务顾问和法律顾问应当具有良好的信誉及近3年内无重大违法违规记录。转让方认为必要时，可委托具有证券评估资格的资产评估机构对转让标的资产进行评估。
（二）非股权类国有资产
转让不动产、机器设备、知识产权、有关金融资产等非股权类资产，相关交易程序按照中华人民共和国财政部于2021年12月14日发布的《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》执行。
国有金融机构资产转让原则上采取进场交易、公开拍卖、网络拍卖、竞争性谈判等公开交易方式进行。转让在公开市场交易的证券及金融衍生产品，应当通过依法设立的交易系统和交易场所进行。除国家另有规定外，未经公开竞价处置程序，国有金融机构不得采取直接协议转让方式向非国有受让人转让资产。属于集团内部资产转让、按照投资协议或合同约定条款履约退出、根据合同约定第三人行使优先购买权、将特定行业资产转让给国有及国有控股企业，以及经同级财政部门认可的其他情形，经国有金融机构按照授权机制审议决策后，可以采取直接协议转让方式进行交易。[4]
国有金融机构资产转让，按照《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（财政部令第47号）等有关规定需要进行资产评估的，转让方应当委托具有相应资质的评估机构进行资产评估并履行相应的核准、备案手续，并以经核准或备案的评估结果为依据确定转让底价。国有金融机构资产转让原则上需向社会公开发布资产转让信息公告，公告应当遵守有关法律法规，遵循统一渠道、查阅便利的原则，确保转让信息发布及时、有效、真实、完整。[5]
国有金融机构资产转让采取进入产权交易场所交易的，具体工作流程参照金融企业非上市国有产权转让的有关规定执行；采取公开拍卖方式的，应当选择有资质的拍卖中介机构，按照《中华人民共和国拍卖法》的规定组织实施；采取网络拍卖方式的，应当在互联网拍卖平台上向社会全程公开，接受社会监督；采取竞争性谈判方式的，应当有三人以上参加竞价；采取其他方式的，国家有相关规定的依据相关规定执行，没有规定的应当至少有两人以上参加竞价，当只有一人竞价时，需按照公告程序补登公告，公告７个工作日后，如确定没有新的竞价者参加竞价才能成交。资产转让成交后，转让价款原则上应一次性付清。如成交金额较大（超过1亿元）、一次性付清确有困难的，可以约定分期付款方式，但首付款比例不得低于30%，其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按照不低于上一期新发放贷款加权平均利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。受让方未付清全部款项前，不得进行资产交割及办理过户手续。国有金融机构及其独资全资子企业之间的资产转让，其款项支付和资产交割可根据实际情况进行约定。
四、国有资产境外流失的控制与防范
2008年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过了《中华人民共和国企业国有资产法》，并自2009年5月1日起施行。从内容来看，其中很多规定是将之前与国有资产管理有关的行政法规、规章进行了归纳，将其汇总在这样一部法律之中，而目前社会普遍关注的境外国有资产监管、国企高管薪酬等内容在这部法律中还是没有涉及。但是，作为对近三十年的国有企业改革发展的总结，这部法律的出台还是起到了承上启下的作用。
《企业国有资产法》的进步之处在于，首先，《企业国有资产法》在附则中规定“金融企业国有资产的管理与监督，法律、行政法规另有规定的，依照其规定 ”，言外之意，金融企业也要适用该法律。该法中对企业产权转让需在产权交易所挂牌交易进行原则性规定，这样为未来有关部门针对金融企业产权转让程序制订具体的实施细则提供法律依据。其次，由于企业管理者直接负责企业资产的经营管理，国家所出资企业的管理者对维护国有资产权益关系重大。《企业国有资产法》明确提出国企高管不得随意兼职的三种情形[6]：（1）未经国有资产监督管理机构同意，国有独资企业和国有独资公司的董事、高级管理人员不得在其他企业兼职。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司、国有资本参股公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。（2）未经履行出资人职责的机构同意[7]，国有独资公司的董事长不得兼任经理。未经股东会、股东大会同意，国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。（3） 董事、高级管理人员不得兼任监事。最后，近年来由于管理层收购（MBO）与外资并购问题成为国有资产流失问题争论的重点。《企业国有资产法》则首次从法律的角度，明确了国有产权转让应进行评估和进场交易等原则，并将向管理层转让的范围扩大适用到董事、监事和高级管理人员的近亲属[8]以及这些人员所有或者实际控制的企业。并且，在法律责任中规定涉及关联方交易时，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该等行为无效。
尽管《企业国有资产法》的施行为防止国有资产的流失提供了新的保护路径，但是目前国有资产仍存在着外流风险：随着中国企业特别是大型国有企业开始逐步走向国际市场，中国已成为来自发展中国家最大的海外投资者之一。但是由于对境外国有资产普遍缺乏有效的约束机制，不少国有企业国际化经营能力与经验不足，加上对海外市场缺乏深入了解，导致出现了巨额国有资产流失的事件。自1999年以来，我国财政部、国资委对境外国有资产、产权和中央企业境外投资制定了一些监管办法，目前现行有效的有《境外国有资产管理暂行办法》、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》《境外投资财务管理暂行办法》。国有金融机构境外资产、股权和投资管理除了要遵照上述规章、办法规定外，还可以考虑采取如下一些具体措施，来防止国资流失：
（一）聘请专业机构，为投资决策提供调查分析基础
聘用法律、会计等专业机构，对拟投资的境外项目及进行详实的尽职调查，至少从法律上和财务上的可行性两方面进行分析，使投资决策有足够的专业信息数据支持。对于尽职调查中发现的风险，应组织专业人员对风险进行评估，并制定风险应对预案，计入投资成本。对于风险超过可控范围的项目，应有立即退出的决断力。国企管理人员应根据法律规定、公司章程及工作职责的授权，做出投资决策，不得违反程序或者超出授权范围做出决定。
（二）建立境外经营专业团队，保证境外公司合法经营
企业境外经营，有条件的应通过当地招募有当地专业资格的员工，建立法律、财务等专业团队，或者聘用境外当地合格的律师事务所、会计师事务所，对境外主体的日常经营提供意见，对境外实体的经营活动进行及时跟踪，以使得境外实体在日常经营、合同、合规、税收、劳动保护、劳资纠纷、工作许可、环境保护等各方面避免违反当地法律法规。
（三）加强对境外实体的控制，设计合理的境外公司治理结构
国企境内母公司应对境外企业的经营行为加强控制，要求境外企业遵守当地法律法规前提，可以将境内母公司经营的内部规范作为“紧箍咒”，令境外实体经营者严格遵守，并及时向母公司报告经营状况，不得“将在外，君命有所不受”。国有企业境外实体应从一开始就在当地专业人员的协助下建立完善的公司治理结构，公司三会应该严格按照公司章程的规定，履行各自相应职责。公司管理层对日常经营中不合规的决策和行为，要及时上报和纠正，以避免因不当治理，造成国资流失。
另外，境外经营实体，可以通过参加母公司定期学习培训、母公司经常性调换外派人员到子公司等各种渠道加强境内母公司与境外公司之间内部信息沟通，防范境外公司高管个人道德风险；母公司可以向境外公司经常性发布内部规定，建立公共保密邮箱或类似渠道，以方便相关人员在发现境外公司违法违规或者发生高管个人道德风险时，可以吹响“黑哨”（Black Whistle）。
（四）加强对境外公司的风险管理和内部审计
国企境内母公司应通过制定风险管理、内部审计手册，建立独立的风险管理委员会和内审委员会，提高对境外国有资产的监督管理水平，加强对境外实体的风险管理和审计。对于境外当地民众较为关注的工作机会、环境保护、信息透明等事项，要在合法合规的同时，积极与相关人员、组织沟通，以避免社会责任风险造成对境外项目的不利影响。另外，还需加强对管理层和业务人员合规方面的培训，对于境外实体涉及资产评估、海外业务员工行为、发票报销、劳务费用、员工福利、第三方聘用、采购、投标、合同签订、业务招待、捐赠与赞助、业务付款等高风险领域，应设置合规审批、审查、审计等事前预防、事后审计控制程序，以避免滋生贪污、商业贿赂等各种形式的腐败，导致境外国资受损。
（注：原文首发于公众号律商视点）
