随着互联网的广泛普及，网络文学俨然已经成为大众文化的重要组成部分，尤其受到青少年群体的青睐。尤其近年来，粉丝文化、粉丝经济的日益繁荣，粉丝群体的喜爱对象已经不局限于明星群体，热门的文学（系列）作品以及其中的各类角色也成为了粉丝群体追捧的客体。粉丝文化、粉丝经济与网络文学发生了奇妙的化学反应，同人作品应运而生，且日益发展，已经成为网络文学作品中重要的一个分支。

本文将关注同人作品，探究同人作品创作的法律风险。

一、 什么是同人作品

同人领域的各种作品表现形式其实在我国有着很长的历史积淀，好比高鹗对于《红楼梦》的续写，可以说是我国古代最为著名的典例。但是“同人”这一语汇，一般认为是起源于现代日本，后又输出到整个东亚文化圈。具体而言其是以非作者原创的各类著作权意义上的作品（如文字作品、美术作品、视听作品等）中的主要角色、故事情节或宏观设定等要素为蓝本进行二次创作而成的各类表现形式的作品，包括但不限于同人文学、同人视听作品（音频、视频）、同人志（图册、画报、刊物等）、同人向的各类平台游戏等。

初期同人领域的广泛作品都具有很高的独立性，此类作品的创作起点都是作者基于自身对原作品的理解与期望。同人作品的作者基于自己的价值观，往往对于原作品的一些处理、情节发展或者留白感到遗憾，或者对于原作品存有更高的期待，因此他们创作同人作品更多是为了弥补个人的遗憾、满足其期待而创作的，还不具备市场性质和盈利目的。

但是，发展到今日，部分同人作品已经走向了商业市场，但由于其作品本身对原作品的角色设定、角色关系、世界观设定等要素都进行了借鉴，因此，其背后所隐含的法律风险也比一般文学作品要高。

二、 同人作品创作的法律风险

    1. 《著作权法》领域内的法律风险

2021年6月1日，最新修订的《著作权法》正式实施，虽然本次修订后，我国的《著作权法》中仍然没有定义“同人作品”这一概念，但根据本法第十三条：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

同人作品在再创作中，对于原作品的借鉴方式及借鉴程度大不相同，因此所面临的《著作权法》侵权的法律风险同样各异。

2016年，查良镛先生（笔名金庸）以作家杨治（笔名江南）著作权侵权及不正当竞争为由，提起诉讼（（2016）粤0106民初12068号）。

作家杨治在其作品《此间的少年》中广泛使用了查良镛先生作品中大量的角色名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。

其中，部分人物与原告作品同名人物的简单性格特征相似；部分人物与原告作品的同名人物性格不同，二者存在不同的安排与设计；部分人物仅作简略提及，并无原告作品同名人物的典型性格。对于人物关系也仅与原作品简单相似。部分情节与原告作品中特定人物之间的故事情节具有抽象的相似性，但故事的主要情节、一般情节以及对人物性格塑造有关键作用的典型情节的构造上都存在明显不同。[i]

我国《著作权法》遵循的是“思想与表达二分法”原则，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。因此判断侵权的关键在于，正确地区分思想和表达之间的界限。

著作权法领域著名学者王迁教授认为，如果情节系作者独创，同时作者对于情节的描写很细致，那么这种情节应当被认为是表达，对于该情节的实质性相似的表达就是侵权行为。如果在同人小说中，直接将原作者已经细致刻画的角色以及安排的情节通过同名角色为中心的情节带入新作品，那么这种借用就构成了实质性相似的表达。但仅是借用了抽象剥离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以认定同人作品与原作品构成实质性相似。[ii]

据此，《此间的少年》尽管大量采用了查良镛先生原小说中的人物姓名、简单人物关系、简单剧情等，但在此基础上，作者杨治已经完全形成了一个完整的青春与校园生活的叙事结构，让读者充分地沉浸在一个完整的故事之中，而没有和原小说产生实质性的相似。法院同样没有认定《此间的少年》构成著作权侵权。

该案例也可以证明，在文字创作中对原小说角色单纯的标识性使用的场景下，并没有使得同人小说和原作品之间形成实质性的相似，那就不会构成著作权侵权。但必须注意的是，如果同人小说实质性地运用了原小说中以人物为中心的剧情，则有导致著作权侵权的风险。

而且，正如我们前文所需要介绍的，同人领域的作品形式也并不仅仅只是局限于各种文字类的小说，而是百花齐放的。对于同人领域的不同作品表现形式，著作权侵权的认定标准也并不完全一致。

相较于同人文学来说，同人游戏等表现形式中，对于原作品进行改编的表达空间可能更为局限，“电子游戏包括网络游戏对于文字作品如武侠小说的改编，不一定会大段引述文字作品中的内容，往往就是通过人物、地点、门派、武功之间的联系及其相关描述，让玩家感觉游戏与小说直接相关，吸引玩家并使玩家从中获得乐趣。”[iii]

因此，如果同人游戏中对于原作品的角色和背景设定、世界观设定等元素较多地综合使用，能够构成具体、完整的意思表达，应认定为对原作品进行了改编，即构成对原作品著作权的侵犯。

2. 《反不正当竞争法》领域内的法律风险

在查良镛诉杨治著作权侵权及不正当竞争一案中，法院认定原作品的人物名称、简单人物关系、简单情节等虽然不能构成独创性表达，无法从著作权法的角度进行保护，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。

虽然我国《反不正当竞争法》中没有对上述行为进行明文规制，但是仍可通过该法第二条进行规制：

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

在最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书中评析：适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。[iv]

法院通过说理论证被告的行为，一不属于《反不正当竞争法》明文规制的行为；二是原告对原作品中的角色及故事情节付出了相当的心血，被告通过利用该等角色及情节构造新作品的行为，无疑是借用了原告作品在长时间培养下的知名度和影响力，发展了自己的市场，但是却严重侵占了原告使用其原作品开拓新的商业空间的可能性，原告的合法权益受到了实质侵害；三是诚实信用是民法的基本原则，在发展获取自身利益的情况下，不应当侵犯他人的合法权益。具体到文学作品，虽然鼓励言论自由和文化传播，但是也应当尊重其他创作者的智慧成果。[v]

因此，广州市天河区人民法院一审判决《此间的少年》停止出版，并销毁库存书籍，赔偿损失。

    值得注意的是，在判决书中，法院提及，“若‘同人作品’创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，不以营利为目的，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。”由此可见，法院的观点是同人作品的违反《反不正当竞争法》的风险建立在同人作品的创作是以商业为目的的基础上，非商业目的的个人创作，免费提供给读者群体阅览的行为并不侵犯原作者的合法权利。

3.名誉权的侵权风险

同人作品中的人物角色一般是其他作者创作的作品中的虚构的人物角色，但是由于在同人小说的不断发展中，其内涵和外延也因现实的行为的发展而有所变化，现实的人物在一些同人作品也成为了其中的角色甚至是主角。

使用现实人物作为小说的主角，尤其是知名的历史人物、革命烈士或者是现代著名的专家、学者、演员等，由于此类人物的知名成度较高，加之如果在作品中辅以特定的历史背景、时间地点、故事情节或人物关系，很容易使人民群众将特定人物同同人作品的角色产生联系。如果在同人作品中处理不当，对相应人物产生负面评价，那么这种行为存在这侵犯他人名誉权的风险。

如在彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷一案中，四川高院认为，1998年第4期《中国故事》刊登的小说《祸祟》，虚构情节，用较大篇幅将在辛亥革命中英勇牺牲的彭家珍烈士，描写为令人厌恶的反面人物，严重丑化了彭家珍烈士的人格，侵害了彭家珍烈士的名誉权。[vi]

三、 结语

我国目前处在高速发展的黄金时代，文化领域也如各领域的发展一样，百花齐放，百家争鸣。现代人的创作平台更是多元化，各类大众传媒，各大门户网站都可以使创作者们的作品第一时间被全国乃至全世界的人们随时阅览。

在这个人人创作，而创作又容易为大众所知悉的新时代，更要提高风险意识，确保行使自己的权利的同时，也不能侵犯他人的正当权利。

如前文所说，目前《著作权法》对于创作同人作品这一部分尚且没有明确的规定，但是为了规避著作权和不正当竞争的侵权风险需要创作者守法、自律，创作同人作品最好向原作者取得相关授权，或是在非商业的目的下借鉴优秀作品的抽象要素为标识创作全新的优质同人作品，创作者才可以没有后顾之忧地进行创作，真正实现新的同人作品展示新的信息、新的审美和新的洞见，与原作形成良性互动，作为思想的传播而丰富文化市场。

与此同时，还不成熟的同人作品创作领域的发展需要法律规范的指引，使同人作品创作在不侵犯原作品权利人的各项合法权利的前提下，发挥创造与想象，开拓文学的边疆，实现更丰富的文化繁荣。[vii]

[i] 参见广州市天河区人民法院，（2016）粤0106民初12068号判决书

[ii] 同人作品著作权侵权问题初探，王迁，《中国版权》，2017年第3期，p9

[iii] 参见北京市石景山区人民法院，(2018)京0107民初17904号判决书

[iv] 参见最高人民法院，（2009）民申字第1065号民事裁定书

[v] 同尾注iii

[vi] 参见四川省高级人民法院，彭家惠诉《中国故事》杂志社名誉权纠纷案判决书

[vii] 同尾注i