近日，《人生一串》出品方哔哩哔哩和旗帜传媒以不正当竞争为由，将“人生一串郭万强吊炉烧烤店”及其宣传平台起诉至上海市浦东新区人民法院，并已公开开庭审理。

在双方对“人生一串”是否构成有一定影响的商品名称的论述中，B站一方认为纪录片《人生一串》已经具有一定的知名度、美誉度，其与公众之间已经形成稳定的认知，《人生一串》已构成有一定影响的商品名称，原告据此获得商业价值与商业利益应受保护。

对此，人生一串烧烤店辩称，《人生一串》纪录片是在郭万强申请商标时才开始踩点筹备，作品能不能完成、完成后是否具有知名度都是未知数，原告不能以未知的知识产权来否定在先已形成的知识产权，主张“反向混淆”。

一、关于“反向混淆”理论

反向混淆（REVERSE CONFUSION）理论源自美国，主要应用场景是在后的商标使用人使用他人已经注册的商标，使得消费者误以为在先商标权人的商品源自在后的商标使用人。

反向混淆的发生场景，很多时候是大企业故意使用小企业的商标，例如上图所示，商标的权利人是小企业，在后的使用人是大企业，如果大企业对相同或者近似的商标进行大量宣传使用，很可能导致消费者认为小企业在模仿攀附大企业的商标声誉，导致小企业的商誉和其所拥有的注册商标的价值大打折扣。

我国目前并没有明确将反向混淆纳入商标法中，仅仅规定了“混淆”的相关要件，但现有商标法中的“混淆”其实更多地倾向于“正向混淆”，其认定的侵权要件并不能完全适用于“反向混淆”，而反向混淆的案例时有发生，例如著名的百事可乐“蓝色风暴”案[1]、“新百伦”案[2]等，法院在司法实践中也在不断探索，并对“反向混淆”的认定要件逐步清晰。

例如，在“蓝色风暴”案中，法院认为“是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断,不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性；不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于在后的商标使用人”，在后使用人的宣传促销活动使权利人与其注册商标的联系被割裂，注册商标将失去其基本的识别功能，权利人寄予注册商标谋求市场声誉、拓展企业发展空间、塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损害是明显的。

同样，在“新百伦”案中，法院认为新百伦公司广泛地、持续地、大量地销售和广告宣传足以使相关公众产生权利人周乐伦使用的商标是假冒新百伦公司的商标，周乐伦攀附了新百伦公司的商誉，侵害了新百伦公司的商标权等错误认识，割裂了周乐伦与其本案注册商标之间的联系，损害了周乐伦依法享有的注册商标专用权。

可见，“反向混淆”理论在商标侵权的应用场景下已经得到理论界和实务界的普遍认同及应用，其最重要的一点就是在后使用人的商标使用活动使权利人与其注册商标的联系被割裂,注册商标将失去其基本的识别功能, 无法实现《商标法》用于保护注册商标识别商品来源的立法本意。

二、关于“反向混淆”理论适用的再探讨

在B站诉烧烤店案中，被告认为原告以在后的商品名称反向混淆其商标权，扩展了“反向混淆”理论的应用场景，将其从典型的商标侵权领域移植到不正当竞争领域，笔者认为这是一点有益的探索，主要原因在于以下几点：

1.商标权易于和其他类型权利产生竞合

商标的体现形式，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合等。而不管是何种形式的组合，例如文字、图形等，如果具有独创性能构成作品，必定受著作权法的保护，会产生商标权和著作权的竞合。

而对于例如颜色组合、三维标志等形式的商标，可能会与外观设计专利权产生竞合，体现为外观设计专利权所保护的产品的整体或局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合的富有美感并适于工业应用的新设计。

另外，不正当竞争纠纷中常见的商品名称、企业名称等也易于与商标中的文字等产生竞合。

正是因为商标权易于与其他多种类型的权利产生竞合，因此使用该商标的产品也非常易于与体现为其他类型权利的产品产生混淆。

2.商标权易于被其他权利反向混淆

如上所述，根据“反向混淆”在商标侵权领域的应用场景，大企业并非将小企业的商标进行商标性使用，而是对相同或者近似的注册商标通过其他类型的方式进行大量宣传使用，比如将在先的注册商标作为企业名称进行使用、或者如本案中作为商品名称进行使用、甚至于将在先的三维立体注册商标作为其产品的外观设计进行使用等，很可能导致消费者认为小企业在模仿攀附大企业的商号权、商品名称、外观设计专利权等，导致小企业的商誉和其所拥有的注册商标的价值大打折扣。

3.应属于反不正当竞争法的规制范畴

目前的《反不正当竞争法》中虽然规定了几种混淆行为，但与商标法中类似，多是偏向于“正向混淆”，特别是《反不正当竞争法》中均明确在先的权利是具有一定影响力的权利。而对于反向混淆，应是在后的使用产生了一定的影响力导致在先的权利受损，如果在先权利并非知识产权权利，也不具有一定影响力，是较难通过反不正当竞争法进行规制的。因此也提醒大家，对于企业经营中可能涉及到的权利，包括商品名称、包装、装潢、企业名称等，应尽可能通过专利权、商标权、著作权等知识产权的方式进行保护。

对于在先商标权被在后的其他使用方式反向混淆的，应属于不正当竞争法的规制范畴，例如《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发(2009)23号)规定,企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的,依法按照不正当竞争处理，可见，反向混淆在不正当竞争领域是有一定的适用基础的。

因此，在本案中，被告方主张《人生一串》纪录片的商品名称对于其商标权进行了“反向混淆”，笔者认为也应属于反不正当竞争法的规制范畴，当然本文仅对“反向混淆”的适用进行讨论，并非表示支持或否定本案中某一方的主张。

但是很遗憾，在实践中，法院对于“反向混淆”理论的适用相对保守，并未扩张其应用场景。例如在“皇马”案[3]中，上诉人商标权人认为被上诉人恒大足球学校使用“恒大皇马足球学校”名称的行为侵占法律为其注册商标预留的使用空间，构成反向混淆,致其商标权、发展权益受损；但法院明确指出，反向混淆属于商标侵权的情形之一,须满足侵害商标权的构成要件。“恒大皇马足球学校”并非商标性使用,其与上诉人的商标标识既不相同也不相近似，不会使相关公众对上诉人与被上诉人之间发生混淆误认，不构成对上诉人商标权的侵害，上诉人并未举证证明恒大足球学校的行为使其自身受到了直接损害。

截至发稿日，b站诉人生一串烧烤店案尚在审理中，法院还未给出明确结论，笔者推测法院很大可能仍不会认可构成“反向混淆”的主张，但被告方的这一诉讼思路也不失为一次积极的探索。在笔者看来，随着商标侵权及不正当竞争纠纷案件的多样化和复杂化，“反向混淆”理论的应用场景和方向可能会有进一步的扩展，我们期待本案的结果。

注释：

[1] (2007)浙民三终字第74号

[2] (2015)粤高法民三终字第444号

[3] (2013)粤高法民三终字第630号